再论生产、销售地条钢构不构成非法经营罪——续谈一起地条钢案件/赵立明

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 07:18:02   浏览:8668   来源:法律资料网
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再论生产、销售地条钢构不构成非法经营罪——续谈一起地条钢案件

赵黎明
(重庆市渝中区两路口希尔顿商务中心 重庆中柱律师事务所 400015)

内容提要:自从笔者发表了《生产、销售地条钢构不构成生产、销售伪劣产品犯罪?——由一起地条钢案件谈起》一文后(网址:www.law-lib.com/Lw/lw_view.asp?no=5534),收到全国大量的来电、来信以及电子邮件。其中大多数是生产、销售地条钢的当事人及其辩护律师,纷纷询问重庆市彭水县地条钢案件的最新进展。由于笔者事务繁忙、分身无术,不能一一回复,故在此就该案的最新进展作一介绍,旨在推动对此类案件的公正审理。(笔者电子邮件:zhaoliminglawyer@yahoo.com.cn)

关 键 词:地条钢 淘汰产品 行政处罚 刑事犯罪

一、引子

2004年6月17日,国家发改委、建设部、商务部、工商总局、质检总局、环保总局、电监会发布了《关于进一步打击地条钢建筑用材非法生产销售行为的紧急通知》。由此,全国建材市场进行了一次专项整治,各有关部门共出动执法人员50.72万人次,检查建材生产企业65745家(次),检查建材市场和经销企业86439个(次),检查建筑工地28086个(次),立案查处各类建材违法案件48069起,查获产品货值12.4亿元。

  其中,质检部门加大了对地条钢生产企业的反复排查和集中打击,共出动执法人员13.8万人次,立案查处生产地条钢案件5598起,查处地条钢生产企业4560家,现场查获地条钢8.79万吨,货值2.24亿元,查获地条钢生产设备6156台(套)。

这之中,有些地区的公安机关经济犯罪侦查部门介入了传统上一直由质监、工商部门给予行政处罚的地条钢类淘汰产品的案件,并有部分公安机关在侦查终结后移送检察机关,由后者分别以“生产、销售伪劣产品罪” 或者“非法经营罪”等罪名向法院提起公诉。重庆市彭水县地条钢案就是其中一起。

二、重庆市彭水县地条钢案件的二审判决书摘要

2005年8月22日,重庆市高级人民法院就这起自新《刑法》实施以来,重庆市首例涉嫌生产、销售伪劣产品罪案件作出终审判决。判决书正文摘要如下:

(一)、关于案件事实的认定:

经二审审理查明:2003年10月至2004年7月期间,四上诉人购进废铁2752吨,共生产并销售地条钢1455吨,销售金额为人民币4658041万元。经营期间,四人共分红三次,每股分红25万元。四人经营地条钢期间没有取得营业执照和生产许可证,且在生产、销售地条钢期间,虽多次受到工商、质监等职能部门的查处,并被责令停止生产经营活动,但仍然继续从事生产、销售地条钢活动。

(二)、关于是否构成生产、销售伪劣产品罪的认定

关于上诉人及辩护人提出原判决认定四上诉人生产、销售地条钢均为不合格产品证据不足的问题。经查,原判认定地条钢为不合格产品是基于淘汰产品为不合格产品的观点,但是国家并无明文规定淘汰产品是不合格产品,国家质检总局(1991)技监法便字第104号文件指出生产、经销国家明令淘汰的产品与出售不合格商品不是同一概念,不能等同,否定了淘汰产品就是不合格产品。根据现有检验结论,也不能认定涉案地条钢的质量均为不合格。综上,不能认定四上诉人生产、销售的地条钢均为不合格产品。故该上诉理由及辩护意见成立。

关于上诉人及辩护人提出四上诉人没有以不合格产品冒充合格产品的问题。经查,首先,现有证据不能认定四上诉人生产的地条钢均为不合格产品;其次,原判认定的证人证言中仅有个别经销商的证词,但无其他证据印证,故不能证明四上诉人在销售地条钢的过程中有假冒行为。综上,不能认定四上诉人在销售地条钢的过程中实施了以不合格产品冒充合格产品的行为。故该上诉理由及辩护意见成立。
关于上诉人的辩护人提出淘汰产品不属于刑法中的伪劣产品的问题。经查,根据国家质检总局《关于实施若干问题的意见》(质技监局政发[2001]43号)第8条,《产品质量法》第50条、第51条,以及《刑法》第140条的规定,可知淘汰产品属于《产品质量法》中的伪劣产品,但不属于《刑法》生产、销售伪劣产品罪中的伪劣产品,故该辩护意见成立。

(三)、关于案件的最后定性及判决结果

关于上诉人及辩护人提出四上诉人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪的问题,经查,现有证据不能证明上诉人实施了《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪的行为。故该上诉理由及辩护意见成立。
本院认为,根据《企业法人登记管理条例》第2条、第3条,《合伙企业登记管理办法》第3条,《个人独资企业法》第13条,国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》第7条,国务院《无照经营查处取缔办法》第2条、第4条、第14条的规定,企业与个人要从事经营活动,必须依法向登记机关登记并领取营业执照,否则不能从事经营活动,未取得营业执照而擅自从事经营活动的行为属于无照经营行为,应追究行政责任甚至刑事责任。

四上诉人未经登记、也未取得营业执照,生产、销售钢材1455吨,销售金额人民币4658041元,属于无照经营行为,且生产、销售的均为国家明令禁止的淘汰产品地条钢,严重扰乱了市场经济秩序,构成非法经营罪。四上诉人经营地条钢数额巨大,在多次受到行政处罚并被责令停止生产后仍然继续生产、销售,情节特别严重。

四上诉人及其辩护人关于其行为不构成生产、销售伪劣产品罪的上诉理由和辩护意见成立,本院予以采纳,但其行为已构成非法经营罪,且情节特别严重,应依法惩处。原判认定的部分事实和适用法律有误,量刑不当,应予改判。

依照《刑事诉讼法》第189条第(3)项、《刑法》第225条第(4)项、第25条第1款、第52条、第67条第1款之规定,判决如下:一、撤销重庆市第四中级人民法院的一审判决;二、上诉人犯非法经营罪,判处有期徒刑8年,并处罚金7万元;三、对上诉人的违法所得予以追缴。本判决为终审判决。

三、对重庆高院定性“非法经营罪”的看法

仔细分析重庆高院的二审判决“四上诉人未经登记、也未取得营业执照,生产、销售钢材1455吨,销售金额人民币4658041元,属于无照经营行为,且生产、销售的均为国家明令禁止的淘汰产品地条钢,严重扰乱了市场经济秩序,构成非法经营罪。”可见,二审法院“非法经营罪”的定性针对的首先是未经登记、也未取得营业执照的无照经营行为,其次才是生产、销售地条钢的行为。

(一)、二审法院适用《刑法》第225条第4项的规定,认定四上诉人构成“非法经营罪”,属于对该罪名的扩张适用。

1、针对如何适用《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院分别颁布了相关决定和司法解释。
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中华人民共和国水污染防治法实施细则

国务院


中华人民共和国水污染防治法实施细则

 

  中华人民共和国国务院令
  第284号

  现发布《中华人民共和国水污染防治法实施细则》,自发布之日起施行。


总理朱镕基
  二○○○年三月二十日



  第一章总则
  第一条根据《中华人民共和国水污染防治法》(以下简称水污染防治法),制
定本实施细则。
  第二章水污染防治的监督管理
  第二条依照水污染防治法第十条规定编制的流域水污染防治规划,应当包括下
列内容:
  (一)水体的环境功能要求;
  (二)分阶段达到的水质目标及时限;
  (三)水污染防治的重点控制区域和重点污染源,以及具体实施措施;(四)
流域城市排水与污水处理设施建设规划。
  第三条县级以上人民政府水行政主管部门在确定大、中型水库坝下最小泄流量
时,应当维护下游水体的自然净化能力,并征求同级人民政府环境保护部门的意见

  第四条向水体排放污染物的企业事业单位,必须向所在地的县级以上地方人民
政府环境保护部门提交《排污申报登记表》。
  企业事业单位超过国家规定的或者地方规定的污染物排放标准排放污染物的,
在提交《排污申报登记表》时,还应当写明超过污染物排放标准的原因及限期治理
措施。
  第五条企业事业单位需要拆除或者闲置污染物处理设施的,必须事先向所在地
的县级以上地方人民政府环境保护部门申报,并写明理由。环境保护部门应当自收
到申报之日起1个月内作出同意或者不同意的决定,并予以批复;逾期不批复的,
视为同意。
  第六条对实现水污染物达标排放仍不能达到国家规定的水环境质量标准的水体
,可以实施重点污染物排放总量控制制度。
  国家确定的重要江河流域的总量控制计划,由国务院环境保护部门会同国务院
有关部门商有关省、自治区、直辖市人民政府编制,报国务院批准。其他水体的总
量控制计划,由省、自治区、直辖市人民政府环境保护部门会同同级有关部门商有
关地方人民政府编制,报省、自治区、直辖市人民政府批准;其中,跨省、自治区
、直辖市的水体的总量控制计划,由有关省、自治区、直辖市人民政府协商确定。
  第七条总量控制计划应当包括总量控制区域、重点污染物的种类及排放总量、
需要削减的排污量及削减时限。
  第八条对依法实施重点污染物排放总量控制的水体,县级以上地方人民政府应
当依据总量控制计划分配的排放总量控制指标,组织制定本行政区域内该水体的总
量控制实施方案。
  总量控制实施方案应当确定需要削减排污量的单位、每一排污单位重点污染物
的种类及排放总量控制指标、需要削减的排污量以及削减时限要求。
  第九条分配重点污染物排放总量控制指标,应当遵循公开、公平、公正的原则
,并按照科学、统一的标准执行。总量控制指标分配办法由国务院环境保护部门商
国务院有关部门制定。
  第十条县级以上地方人民政府环境保护部门根据总量控制实施方案,审核本行
政区域内向该水体排污的单位的重点污染物排放量,对不超过排放总量控制指标的
,发给排污许可证;对超过排放总量控制指标的,限期治理,限期治理期间,发给
临时排污许可证。具体办法由国务院环境保护部门制定。
  第十一条总量控制实施方案确定的削减污染物排放量的单位,必须按照国务院
环境保护部门的规定设置排污口,并安装总量控制的监测设备。
  第十二条国家确定的重要江河流域所在地的省、自治区、直辖市人民政府,应
当执行国务院批准的省界水体适用的水环境质量标准。
  第十三条国家确定的重要江河流域的省界水体的水环境质量状况监测,必须按
照国务院环境保护部门制定的水环境质量监测规范执行。
  第十四条城市建设管理部门应当根据城市总体规划,组织编制城市排水和污水
处理专业规划,并按照规划的要求组织建设城市污水集中处理设施。
  第十五条城市污水集中处理设施出水水质,按照国家规定的或者地方规定的污
染物排放标准执行。
  城市污水集中处理的营运单位,应当对城市污水集中处理设施的出水水质负责

  环境保护部门应当对城市污水集中处理设施的出水水质和水量进行抽测检查。
  第十六条被责令限期治理的排污单位,应当向作出限期治理决定的人民政府的
环境保护部门提交治理计划,并定期报告治理进度。
  作出限期治理决定的人民政府的环境保护部门,应当检查被责令限期治理的排
污单位的治理情况,对完成限期治理的项目进行验收。
  被责令限期治理的排污单位,必须按期完成治理任务;因不可抗力不能在规定
的期限内完成治理任务的,必须在不可抗力情形发生后1个月内,向作出限期治理
决定的人民政府的环境保护部门提出延长治理期限申请,由作出限期治理决定的人
民政府审查决定。
  第十七条环境保护部门和海事、渔政管理机构对管辖范围内向水体排放污染物
的单位进行现场检查时,应当出示行政执法证件或者佩戴行政执法标志。
  第十八条环境保护部门和海事、渔政管理机构进行现场检查时,根据需要,可
以要求被检查单位提供下列情况和资料:
  (一)污染物排放情况;
  (二)污染物治理设施及其运行、操作和管理情况;
  (三)监测仪器、仪表、设备的型号和规格以及检定、校验情况;
  (四)采用的监测分析方法和监测记录;
  (五)限期治理进展情况;
  (六)事故情况及有关记录;
  (七)与污染有关的生产工艺、原材料使用的资料;
  (八)与水污染防治有关的其他情况和资料。
  第十九条企业事业单位造成水污染事故时,必须立即采取措施,停止或者减少
排污,并在事故发生后48小时内,向当地环境保护部门作出事故发生的时间、地点
、类型和排放污染物的种类、数量、经济损失、人员受害及应急措施等情况的初步
报告;事故查清后,应当向当地环境保护部门作出事故发生的原因、过程、危害、
采取的措施、处理结果以及事故潜在危害或者间接危害、社会影响、遗留问题和防
范措施等情况的书面报告,并附有关证明文件。
  环境保护部门收到水污染事故的初步报告后,应当立即向本级人民政府和上一
级人民政府环境保护部门报告,有关地方人民政府应当组织有关部门对事故发生的
原因进行调查,并采取有效措施,减轻或者消除污染。县级以上人民政府环境保护
部门应当组织对事故可能影响的水域进行监测,并对事故进行调查处理。
  船舶造成水污染事故时,必须立即向就近的海事管理机构报告。造成渔业水体
污染事故的,必须立即向事故发生地的渔政管理机构报告。海事或者渔政管理机构
接到报告后,应当立即向本级人民政府的环境保护部门通报情况,并及时开展调查
处理工作。
  水污染事故发生或者可能发生跨行政区域危害或者损害的,事故发生地的县级
以上地方人民政府应当及时向受到或者可能受到事故危害或者损害的有关地方人民
政府通报事故发生的时间、地点、类型和排放污染物的种类、数量以及需要采取的
防范措施等情况。
  第三章防止地表水污染
  第二十条跨省、自治区、直辖市的生活饮用水地表水源保护区,由有关省、自
治区、直辖市人民政府协商划定;协商不成的,由国务院环境保护部门会同国务院
水利、国土资源、卫生、建设等有关部门提出划定方案,报国务院批准。
  其他生活饮用水地表水源保护区的划定,由有关市、县人民政府协商提出划定
方案,报省、自治区、直辖市人民政府批准;协商不成的,由省、自治区、直辖市
人民政府环境保护部门会同同级水利、国土资源、卫生、建设等有关部门提出划定
方案,报省、自治区、直辖市人民政府批准。
  生活饮用水地表水源保护区分为一级保护区和二级保护区。
  第二十一条生活饮用水地表水源一级保护区内的水质,适用国家《地面水环境
质量标准》Ⅱ类标准;二级保护区内的水质,适用国家《地面水环境质量标准》Ⅲ
类标准。
  第二十二条生活饮用水地表水源一级保护区的保护,依照水污染防治法第二十
条的规定执行。
  第二十三条禁止在生活饮用水地表水源二级保护区内新建、扩建向水体排放污
染物的建设项目。在生活饮用水地表水源二级保护区内改建项目,必须削减污染物
排放量。
  禁止在生活饮用水地表水源二级保护区内超过国家规定的或者地方规定的污染
物排放标准排放污染物。
  禁止在生活饮用水地表水源二级保护区内设立装卸垃圾、油类及其他有毒有害
物品的码头。
  第二十四条利用工业废水和城市污水进行灌溉的,县级以上地方人民政府农业
行政主管部门应当组织对用于灌溉的水质及灌溉后的土壤、农产品进行定期监测,
并采取相应措施,防止污染土壤、地下水和农产品。
  第二十五条在内河航行的船舶,应当配置符合国家规定的防污设备,并持有船
舶检验部门签发的合格证书。
  船舶无防污设备或者防污设备不符合国家规定的,应当限期达到规定的标准。
  第二十六条在内河航行的船舶,必须持有海事管理机构规定的防污文书或者记
录文书。在内河航行的150总吨以上的油轮和400总吨以上的非油轮,必须持有油类
记录本。
  第二十七条港口或者码头应当配备含油污水和垃圾的接收与处理设施。接收与
处理设施由港口经营单位负责建设、管理和维护。
  在内河航行的船舶不得向水体排放废油、残油和垃圾。在内河航行的客运、旅
游船舶,必须建立垃圾管理制度。
  第二十八条在港口的船舶进行下列作业,必须事先向海事管理机构提出申请,
经批准后,在指定的区域内进行:
  (一)冲洗载运有毒货物、有粉尘的散装货物的船舶甲板和舱室;
  (二)排放压舱、洗舱和机舱污水以及其他残余物质;
  (三)使用化学消油剂。
  第二十九条船舶在港口或者码头装卸油类及其他有毒有害、腐蚀性、放射性货
物时,船方和作业单位必须采取预防措施,防止污染水体。
  第三十条船舶发生事故,造成或者可能造成水体污染的,海事管理机构应当组
织强制打捞清除或者强制拖航,由此支付的费用由肇事船方承担。
  第三十一条造船、修船、拆船、打捞船舶的单位,必须配备防污设备和器材;
进行作业时,应当采取预防措施,防止油类、油性混合物和其他废弃物污染水体。
  第四章防止地下水污染
  第三十二条生活饮用水地下水源保护区,由县级以上地方人民政府环境保护部
门会同同级水利、国土资源、卫生、建设等有关行政主管部门,根据饮用水水源地
所处的地理位置、水文地质条件、供水量、开采方式和污染源的分布提出划定方案
,报本级人民政府批准。
  生活饮用水地下水源保护区的水质,适用国家《地下水质标准》Ⅱ类标准。
  第三十三条禁止在生活饮用水地下水源保护区内从事下列活动:
  (一)利用污水灌溉;
  (二)利用含有毒污染物的污泥作肥料;
  (三)使用剧毒和高残留农药;
  (四)利用储水层孔隙、裂隙、溶洞及废弃矿坑储存石油、放射性物质、有毒
化学品、农药等。
  第三十四条开采多层地下水时,对下列含水层应当分层开采,不得混合开采:
  (一)半咸水、咸水、卤水层;
  (二)已受到污染的含水层;
  (三)含有毒有害元素并超过生活饮用水卫生标准的水层;
  (四)有医疗价值和特殊经济价值的地下热水、温泉水和矿泉水。
  第三十五条揭露和穿透含水层的勘探工程,必须按照有关规范要求,严格做好
分层止水和封孔工作。
  第三十六条矿井、矿坑排放有毒有害废水,应当在矿床外围设置集水工程,并
采取有效措施,防止污染地下水。
  第三十七条人工回灌补给地下饮用水的水质,应当符合生活饮用水水源的水质
标准,并经县级以上地方人民政府卫生行政主管部门批准。第五章法律责任
  第三十八条依照水污染防治法第四十六条第一款第(一)项、第(二)项、第
(四)项规定处以罚款的,按照下列规定执行:
  (一)拒报或者谎报国务院环境保护部门规定的有关污染物排放申报登记事项
的,可以处1万元以下的罚款;
  (二)拒绝环境保护部门或者海事、渔政管理机构现场检查,或者弄虚作假的
,可以处1万元以下的罚款;
  (三)不按照国家规定缴纳排污费或者超标排污费的,除追缴排污费或者超标
排污费及滞纳金外,可以处应缴数额50%以下的罚款。
  第三十九条依照水污染防治法第四十六条第一款第(三)项规定处以罚款的,
按照下列规定执行:
  (一)向水体排放剧毒废液,或者将含有汞、镉、砷、铬、氰化物、黄磷等可
溶性剧毒废渣向水体排放、倾倒或者直接埋入地下的,可以处10万元以下的罚款;
  (二)向水体排放、倾倒放射性固体废弃物、油类、酸液、碱液或者含有高、
中放射性物质的废水的,可以处5万元以下的罚款;
  (三)向水体排放船舶的残油、废油,或者在水体清洗装贮过油类、有毒污染
物的车辆和容器的,可以处1万元以下的罚款;
  (四)向水体排放、倾倒工业废渣、城市生活垃圾,或者在江河、湖泊、运河
、渠道、水库最高水位线以下的滩地和岸坡存贮固体废弃物的,可以处1万元以下
的罚款;
  (五)向水体倾倒船舶垃圾的,可以处2000元以下的罚款;
  (六)企业事业单位利用溶洞排放、倾倒含病原体的污水或者其他废弃物的,
可以处2万元以下的罚款;利用渗井、渗坑、裂隙排放含有毒污染物的废水的,可
以处5万元以下的罚款;
  (七)企业事业单位使用无防止渗漏措施的沟渠、坑塘等输送或者存贮含病原
体的污水或者其他废弃物的,可以处1万元以下的罚款;使用无防止渗漏措施的沟
渠、坑塘等输送或者存贮含有毒污染物的废水的,可以处2万元以下的罚款。
  第四十条依照水污染防治法第四十七条规定处以罚款的,可以处10万元以下的
罚款。
  第四十一条依照水污染防治法第四十八条规定处以罚款的,可以处10万元以下
的罚款。
  第四十二条依照水污染防治法第五十二条第一款处以罚款的,可以处20万元以
下的罚款。
  第四十三条依照水污染防治法第五十三条规定处以罚款的,按照下列规定执行

  (一)对造成水污染事故的企业事业单位,按照直接损失的20%计算罚款,但
是最高不得超过20万元;
  (二)对造成重大经济损失的,按照直接损失的30%计算罚款,但是最高不得
超过100万元。
  第四十四条不按照排污许可证或者临时排污许可证的规定排放污染物的,由颁
发许可证的环境保护部门责令限期改正,可以处5万元以下的罚款;情节严重的,
并可以吊销排污许可证或者临时排污许可证。
  第四十五条违反本细则第十一条的规定,未按照规定设置排污口、安装总量控
制监测设备的,由环境保护部门责令限期改正,可以处1万元以下的罚款。
  第四十六条违反本细则第二十三条第一款的规定,在生活饮用水地表水源二级
保护区内新建、扩建向水体排放污染物的建设项目的,或者改建项目未削减污染物
排放量的,由县级以上人民政府按照规定的权限责令停业或者关闭。
  违反本细则第二十三条第二款的规定,在生活饮用水地表水源二级保护区内,
超过国家规定的或者地方规定的污染物排放标准排放污染物的,由县级以上人民政
府责令限期治理,可以处10万元以下的罚款;逾期未完成治理任务的,由县级以上
人民政府按照规定的权限责令停业或者关闭。
  违反本细则第二十三条第三款的规定,在生活饮用水地表水源二级保护区内,
设立装卸垃圾、油类及其他有毒有害物品码头的,由县级以上人民政府环境保护部
门责令限期拆除,可以处10万元以下的罚款。
  第四十七条违反本细则第三十三条第(四)项的规定,利用储水层孔隙、裂隙
、溶洞及废弃矿坑储存石油、放射性物质、有毒化学品、农药的,由县级以上地方
人民政府环境保护部门责令改正,可以处10万元以下的罚款。
  第四十八条缴纳排污费、超标排污费或者被处以警告、罚款的单位,不免除其
消除污染、排除危害和赔偿损失的责任。
  第六章附则
  第四十九条本细则自发布之日起施行。1989年7月12日国务院批准、国家环境
保护局发布的《中华人民共和国水污染防治法实施细则》同时废止。






第九届全国人民代表大会农业与农村委员会主任委员、副主任委员、委员名单(26人)

全国人民代表大会常务委员会


第九届全国人民代表大会农业与农村委员会主任委员、副主任委员、委员名单(26人)


  (1998年3月18日第九届全国人民代表大会第一次会议通过)

主任委员
  高德占
副主任委员
  柳随年   杨振怀   刘中一   伍精华(彝族)
  洪绂曾
委员(按姓名笔划排列)
  于汉卿   王连铮   毛达如   白尚武   任正隆
  许行贯   严克强(壮族)      苏昌培   李来柱
  李梅芳(女) 李登海   李殿荣   杨新人   杨雍哲
  沈珠江   张百良   陈吉元   罗富和   曹双明
  谢 勇