试论贪污罪主体/闵涛

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 17:23:52   浏览:9413   来源:法律资料网
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试论贪污罪主体

闵涛


  【论文关键词】贪污罪主体 国家工作人员 共同犯罪

  【论文摘要】我国社会主义市场经济的深入发展进程中,社会冲突的增加导致犯罪事件不断增多,贪污犯罪危害尤其严重。贪污罪主体,应包括国家工作人员及准工作人员以及其他依法从事公务的人员,且不同身份主体共同犯罪定罪应区别对待。

  贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据《刑法》第382条规定,贪污罪的主体包括两大类:第一类是国家工作人员,包括在国家机关中从事公务的人员和以国家工作人员论的,也就是准国家工作人员,具体包括:(1)在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;(2)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;(3)其他依照法律从事公务的人员。第二类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

一、国家工作人员的定义

  根据《刑法》第93条规定:“国家工作人员,即国家机关中从事公务的人员”。可以把国家工作人员分为两类:一类是在国家机关中从事公务的人员;另一类是准国家工作人员。如何界定国家工作人员的身份,文章从以下几方面谈谈看法:
  
  (一)从事公务活动
  
  从事公务活动是国家工作人员的本质属性也是区分国家工作人员与国家作人员的基本标准。“从事公务”的定义,个人认为从事公务首先是一种国家职能活动,其次是依照法律规定,从事组织、领导、监督、管理国家事务和社会公共事务的活动。而依笔者之见,从事公务首先是一种国家职能活动,从事组织、领导、监督、管理国家事务和社会公共事务的活动。它应该与从事劳务相比较来说,与从事公务主要有以下几点区别:(1)公务活动只存在于国家机关或国有单位等管辖或管理的范围内,而不存在于个体经济或者私人企业中;(2)从事公务活动的行为人,都是以其具有一定的职务身份为条件,这种职务,是由法律规定所负有职责和所享有职权的一种法律身份;(3)公务活动的内容广泛,即对各种公共事务的管理,涉及到各个领域,包括人事、经济、政治、行政、司法、军事、体育、文化、教育等等;(4)公务活动的范围受到一定的限制,仅限于国家事务和社会公共事务性质的活动,而劳务活动可以存在于任何性质的活动中;(5)从事公务活动的目的是在于维护国家和社会公共利益,而劳务活动是从事生产劳动和服务劳动活动,目的在于营利;(6)公务活动的类型是从事事务管理,可以说是智力上的,即脑力的,体现在对国家公务和公共事物的管理上,而劳务活动是从事个体劳动,可以说是体力劳动。
  
  (二)受国家机关,国有公司,企业、事业单位、人民团体委派与委托
  
  国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位从事公务的人员与受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托的经营、管理国有财产的人员,其中委派与委托容易搞混。个人认为,委派是一个单位(国有单位)任命到另一个单位(非国有单位)担任一定的职务,它不是向本单位的任命,而是向外单位任命,被委派者担任一定的职务,获得一定的授权在职权范围内独立从事公务,受委派者不一定要原来就具备国家工作人员,或者也可以是从社会上招聘的,这都没有多大关系。至于受委托管理、经营国有财产的人员,个人认为,首先受委托的主体必须是国家机关,国有公司,企业、事业单位、人民团体,其次,经营、管理国有财产是从事公务的具体化,即可视为从事公务。委托是一个单位将一定的事务交给某人管理,被委托者需要以委托者的名义在委托的权限内进行活动,而且其活动的结果山委托者承担。
  
  (三)其他依法从事公务的人员
    
  其他依照法律从事公务的人员是指除上述机关单位之外的根据一定的法律、选举或者任命而从事公务的人员。全国人大常委会立法解释明确规定,村民委员会等村基层组织人员从事刑法第93条第2款规定的公务利用职务上的便利,非法占有公共财物,构成犯罪的以贪污罪论处。对村民委员会等基层组织人员,不是协助政府从事公共管理工作,不是依照法律从事公务,不能以国家工作人员论。
  
  对于这类人员的范围没有明确指明,在一定程度上会带来一定的困难。有人认为其他依照法律从事公务的人员应该是除了国家工作人员当中前面提过的两种情况外的所有情况,如果真是这样,那么无疑把国家工作人员的范围扩大化,这与立法本意不符。依个人之见,这类人员依照法律、法规的规定被选举、被任命担任一定的职务,从事某项公共事务的管理时,可以认定国家工作人员。如果这类人员在非履行职务期间,不存在法律赋予的各项权利,不管理公共事务,故不能认定为国家工作人员。

二、不同身份主体的共同贪污犯罪

  (一)定罪问题
  
  非国家工作人员参与国家工作人员利用职务之便,共同非法占有公共财物的行为,应如何认定其行为的犯罪性质?对于上述问题,个人认为应区别对待。特定的身份一般只有与特定的行为联系起来才能称之为特殊的主体,特殊的主体与其相称的行为联系在一起就可以认定由特殊主体构成的共同犯罪。如果有特定身份的行为虽然与其职务有联系,但该种行为并非是某种罪构成要件之行为,起的作用仅仅帮助犯罪,则不宜认定由特殊主体构成的共同犯罪。对于共同贪污犯罪要有共同故意和共同行为,这就要求特殊主体和一般主体都有犯罪的故意,且特殊主体和一般主体都利用了特殊主体职务上的便利,进行了非法侵占国有财物。

  (二)非国家工作人员可否成为共同贪污犯罪的实行犯
  
  非国家工作人员可否成为贪污罪的共同实行犯,在实践中有较大的分歧。一种观点认为:贪污罪犯罪只有国家工作人员才可构成,非国家工作人员不可能实施国家工作人员的行为,因而不能构成贪污犯罪的实行犯。另一种观点认为:非国家工作人员可以成为共同贪污犯的实行犯。因为非国家工作人员与国家工作人员相勾结,利用国家工作人员职务的便利,采用侵吞、窃取或是骗取等手段非法占有公共财物,非国家工作人员往往起一定的、相当分量的作用,不能说非国家工作人员的这种直接侵吞、窃取或骗取等行为不属于贪污罪的侵吞、窃取或骗取行为,而是帮助国家工作人员实行犯罪的行为。因此,个人赞成非国家工作人员也可以和国家工作人员一样构成贪污罪的共同实行犯。
  
  个人认为,立法机关应将贪污罪的主体范围缩小,在国家实行公务员制度后,将犯罪主体限定在公务员的范围内。结合司法实践中出现的新情况新问题,有关立法机关应适时作出立法解释,从而使贪污罪的适用更加科学、合理。
  
  
【参考文献】
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宿迁市人民政府办公室关于印发宿迁市市区经营性土地使用权出让金收入分配和缴库管理办法的通知

江苏省宿迁市人民政府办公室


市政府办公室关于印发宿迁市市区经营性土地使用权出让金收入分配和缴库管理办法的通知

宿政办发〔2008〕221号


各县、区人民政府,宿迁经济开发区、市骆马湖示范区、苏州宿迁工业园区,市各委、办、局,市各直属单位:
  《宿迁市市区经营性土地使用权出让金收入、分配和缴库管理办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻。

宿迁市市区经营性土地使用权出让金收入、分配和缴库管理办法

  第一条 为了进一步规范市区经营性土地使用权出让金(以下简称“土地出让金”)的收入、分配和缴库管理,根据《土地管理法》、《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号)、《江苏省财政厅、江苏省国土资源厅、中国人民银行南京分行转发〈关于国有土地使用权出让收支管理办法的通知》(苏财综〔2007〕25号)等规定,结合宿迁实际,制定本办法。
 第二条 市财政局负责市区土地出让金收支管理工作,市国土局及市土地资产储备投资中心(以下简称储备中心)是市区(暂不含宿豫区)土地出让金的代收机关,具体负责土地出让金征收工作,其他部门和单位不得代为征收。
  第三条 每年第三季度,市国土局、规划局、储备中心根据年度土地出让收入情况、年度土地供应计划、地价水平等因素负责编制下年度土地出让收入预算;市财政局按照下年度土地出让收入预算、土地出让金规定支出范围和支出标准等因素编制年度土地出让金收支预算。土地出让金收支预算分别纳入同级政府性基金收支预算,按规定程序批准后执行。
  第四条 收购储备土地上市前,由储备中心编制宗地收储成本决算(边收购边上市的地块由储备中心编制宗地成本预算),经市财政、国土部门共同审定后,作为市国土局提交市政府研究土地挂牌出让底价的参考依据。土地挂牌价原则上不得低于土地收储成本(土地收储成本构成详见附件)。
  第五条 市国土局与土地受让方签订国有建设用地使用权出让合同后,土地受让方应在合同约定的时间内将土地出让金缴入储备中心出让金过渡账户。土地受让方在按合同规定付清全部地价款、按规定缴纳土地契税后,市国土局向其发放土地使用权证书。对未按合同约定付清土地价款、缴纳契税的,市国土局不予办理土地登记,不得发放土地使用权证,也不得按土地价款缴纳比例分割发放土地使用权证。
  第六条 储备中心代征的土地出让金,统一使用省财政厅监制的财政票据,实行银行代收,款项须及时足额从其出让金过渡账户中转入市级非税收入财政专户。
  第七条 土地受让方未按合同规定缴纳土地出让金的,对未按期缴纳部分按土地出让合同约定收取滞纳金。滞纳金与土地出让金一并缴入市非税收入财政专户。如发生不可预见事件或因自然因素造成受让方不能按时足额缴纳土地出让金的,由市国土局会同市财政局共同报经市政府批准处理。
第八条 储备中心依法向国有土地使用权受让人收取的定金、保证金和预付款暂不纳入土地出让收入管理,在国有土地使用权出让合同生效后,定金、保证金和预付款应按规定及时转作土地出让金。如因受让人违约而没收的定金和保证金,按规定全额上缴财政。
  储备中心按规定收取的残值收入、土地储备贷款产生的利息收入等收入,按照非税收入管理规定,全额缴入市非税收入财政专户,作为土地储备中心的收入由市财政按规定的用途拨付储备中心使用(残值费应付区的部分,由市财政直接拨付区财政)。
  第九条 市财政对缴入非税收入财政专户的土地出让金按宗地进行明细核算。按照国家、省、市的有关规定,市财政统一从土地出让金中提取用于农业土地开发资金、国有土地收益基金、土地出让业务费、廉租住房基金等。提取后的土地出让金余额,按市政府的相关政策拨付各区。市财政统一提取和拨付各区的土地出让金,分别缴入市、区金库。收入科目分别为“非税收入-政府性基金收入-农业土地开发资金收入”、 “非税收入―政府性基金收入-国有土地收益基金收入”、“非税收入-政府性基金收入-国有土地使用权出让金收入-土地出让总价款”。
  市财政从土地出让金收入中统一提取的用于农业土地开发资金、国有土地收益基金、土地出让业务费、廉租住房基金等资金,日常按土地出让金缴款进度逐笔提取,宗地结算后统一清算。
  第十条 土地出让金缴入金库后,财政部门根据年度政府性基金支出预算和国家规定的土地出让金使用范围,在足额保障征地拆迁补偿支出前提下,合理安排市区土地出让金支出,支出科目分别为“城乡社区事务-国有土地使用权出让金支出”、 “城乡社区事务-国有土地收益基金支出”和“城乡社区事务-农业土地开发资金支出”。
(一)国有土地使用权出让金支出
  1.征地和拆迁补偿支出。主要包括在征地过程中支付的土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费以及拆迁补偿费支出。
  2.补助被征地农民支出。主要包括土地出让收入用于补助被征地农民社会保障支出以及保持被征地农民原有生活水平支出。
  3.廉租住房保障支出。主要包括从土地出让收入安排用于城镇廉租住房建设和保障方面的支出。
  4.土地开发支出。主要包括土地出让收入用于前期土地开发性支出以及与前期土地开发相关的费用性支出。
  5.城市建设支出。主要包括土地出让收入用于完善国有土地使用功能的配套设施建设和城市基础设施建设支出。
  6.农村基础设施建设支出。主要包括土地出让收入用于农村饮水、环境、卫生、教育以及文化等基础设施建设支出。
  7.土地出让业务支出。是指土地出让收入用于土地出让业务相关的费用性支出。
  8.其他支出。主要包括从土地出让收入中支付缴纳新增建设用地土地有偿使用费、耕地开垦费、农业重点开发建设资金、支付破产或改制国有企业职工安置费等支出。
  (二)国有土地收益基金支出
  指从国有土地使用总成交价款中按规定计提的用于土地储备开发的国有土地收益基金。
  (三)农业土地开发资金支出
  主要包括从计提的农业土地开发资金中安排用于农业土地开发的支出。统一提取的市区农业土地开发资金,在市区范围内,按竞争立项、择优安排的原则,由市国土、财政部门组织评审确定项目。
  第十一条 储备中心应及时将土地收购储备成本报经市财政局审核并按程序报批后,由市财政根据批准的政府性基金预算,按宗地和进度将成本和收益基金拨付储备中心使用。对需要进行审计的工程性质的支出,由市财政统一安排由市审计部门进行审计。
  第十二条 财政、国土、审计、监察等管理部门要加强对土地出让金的审计、监督和检查。对土地出让收入不上缴财政专户管理,侵占、挪用土地出让金、土地收购(征收)资金和开发费用,擅自增加、减少土地收购储备成本等违反财经、财务制度规定的,按照《财政违法行为处罚处分条例》及国家其他有关规定追究单位和主要负责人的责任。
  第十三条 本办法由市财政局负责解释,各县(区)可参照本办法制定具体实施细则。
  第十四条 本办法从发文之日起执行。
  (附件略)

浅析受贿犯罪的心理动因及预防对策

受贿犯罪,根据刑法学上的观点,是指国家工作人员利用职务上的便利,向他人索取贿赂或者收取他人贿赂,为他人谋取利益的不正当行为。本文从个人行为都是为了追求自身利益最大化的思想出发,分析了受贿者实施受贿犯罪的心理动因,得出受贿犯罪发现、查处概率低,受贿实际成本不高,受贿可能收益高是受贿犯罪存在的根本原因,最后从这三方面提出相应的一些对策。
一、 受贿犯罪者的心理动因
在经济学的观点中,人的所有行为都是为了追求自身利益的最大化,也就是在实际付出较小甚至零成本的前提下,选择得到最大的利益。这种观点尽管并没有对个人思想道德多做考虑,具有很浓厚的“人性本恶”的意味,但这恰恰排除了个人感性因素的干扰,从而更理性的对受贿犯罪进行分析。
在受贿犯罪中,受贿人同样是为了追求自身的最大利益,而选择实施受贿行为的。在受贿以前,他考虑的必然是如果实施受贿行为,其有无可能被发现,发现后会不会被查处,如果被查处会失去什么以及他可以从受贿中获得些什么。简而言之,就是受贿的发现、查处概率,受贿成本、受贿收益三方面问题。在现实中,受贿人之所以选择犯罪,实际就是对以上三方面仔细权衡的结果。
(一) 受贿的发现、查处概率低
受贿犯罪是一种隐蔽性较强的犯罪,一般不存在其他证人,也不易被人发现。即使司法机关发现了并进行查处,受贿人也不是没有机会减轻或者逃脱法律的惩罚。我国的刑法第383条、第386条规定“个人受贿数额在5千元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现,积极退赃的,可以减轻或免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”这虽然有利于受贿人主动交待罪行,积极退出赃物,但客观上也为某些受贿人员通过关系网,以行政处罚代替法律制裁创造了条件。并且,刑法中关于受贿犯罪的量刑区间比较大,这给予了法官很大的自由裁量权,为受贿人减轻处罚提供了条件。
(二)受贿的实际成本不高
所谓受贿成本,指的是个人因为其受贿行为而需要付出的代价。它除了受贿的直接投入外,还包括法律处置成本(法律成本)、经济处罚成本(经济成本)、精神或名誉损失(精神成本)、未来收益损失(养老金、住房和医疗保险等),以及因为受贿所付出的道德代价。理论上,这意味着个人如果实施了受贿行为,他就要背上可能被发现的心理包袱,并且,一旦受贿行为被发现,他将声败名裂,受到党纪政纪的惩处。如果受贿的数额达到一定数额(我国刑法规定为5000元以上),他将面临法律的制裁,这不仅意味着个人政治生命的终结、家庭财产的损失,更多得是他将在监狱里度过剩余的人生。但以上的受贿成本只是一种理论上的成本,受贿人的实际付出并不一定会有这么大:首先,就法律成本而言,如前文所述,受贿人可以通过关系网,减轻甚至逃脱法律的惩罚;其次,经济上的处罚也并不一定很有效。很多受贿人在案发以前,常常将其受贿所得隐藏到亲戚朋友家去。案发后,他们常常抱着“牺牲我一个,幸福全家人”的思想,拒不退赃。有的受贿人甚至将其受贿所得转移到海外,利用瑞士等国的银行保密法作为护身符,使办案人员无法追查。像福建“远华”案中的赖昌星就是这样,早在案发以前他就将自己的全部财产转移到了加拿大,并且随后自己也跑了过去,这使得侦查人员只得通过外交途径请求加拿大警方给予协助。此外,由于个人观点不同,名誉成本的效果也是因人而异的。对于一些“无赖”型的人物来说,名誉成本对他的压力几乎为零。所以,犯罪的实际成本并不如理论上所说的那么高。犯罪嫌疑人铤而走险走上受贿犯罪道路,这恐怕也是其中的一个重要原因。
(三)受贿的收益高
受贿的收益指的是受贿人通过受贿行为而取得的各种收益。它不仅仅包括经济利益,同时也包括非经济的精神利益。受贿可以获得巨大的经济利益,这是毋庸置疑的。但是受贿人是否可以从受贿行为中获得巨大的精神收益?我认为这是肯定的。常常有些受贿人存在着不平衡的心理,总以为自己的付出与所得不相符合。在这种心理的支配下,每一次受贿,都会使他们内心产生实现“自我价值”的满足感,这就是一种精神上的收益。此外,目前学术界议论较多的“性贿赂”问题,也说明了精神收益的巨大。在“性贿赂”中,受贿人冒着被发现的风险,但却没有丝毫经济收益,看似不合情理。但他们在接受受贿人提供的“性贿赂”时,其精神上产生的巨大满足感,对他们来说就是最大的收益。
由上可见,受贿犯罪无论是在经济方面,还是在精神方面,都可以产生巨大的收益,这也正是促使受贿犯罪产生的原动力。
二、遏制受贿犯罪的对策
由以上分析我们可以知道,受贿犯罪是由于受贿人为了追求自身经济利益的最大化,实施了“高收益低风险”的受贿行为而产生的,所以我们要打击受贿犯罪,必然要反其道而行之,即从提高对受贿犯罪的发现、查处概率,提高受贿的实际成本,降低受贿收益三方面入手。
(一)提高受贿犯罪的发现、查处概率
我以为这是打击受贿犯罪的关键。因为只有解决好这个问题,受贿的成本才有讨论的必要,受贿的收益也才有研究的价值。在这里,我们应做到以下两点:
1、严格检察制度,提高受贿犯罪的发现概率。目前检察机关查处受贿案件的线索绝大部分都来自于人民群众的举报。但是由于害怕报复、碍于人情等因素,知情群众的举报并不是很积极,并且即使举报了也往往采用匿名的方式,这大大限制了检察机关的查案范围,增加了其调查取证的难度,也降低了检举材料的可信度。对此,我们应该效仿香港的检察制度,制定严密的保密措施,限制非办案人员对检举材料的接触,对泄密者给予严厉惩处,给提供重要线索的群众以一定经济奖励等。
2、独立行使检察权,提高受贿犯罪的查处概率。尽管在立法中,检察权应该是不受任何外来影响,完全独立行使的。但实际上,由于检察机关的经济、人事方面还依靠于行政机关,于是它不可避免的会受到行政机关对它的牵制,这大大影响其办案力度和深度。我认为检察机关要真正的独立行使职权,首先就要将检察机关的经济脱离地方财政,其经费预算应直接从中央财政中取得。其次,在人事方面,检察机关人员的进入、级别晋升不应该为行政机关的组织部门所左右,而应该独立进行。这样,除去了后顾之忧,检察机关就可以轻装上阵,一心一意打击受贿犯罪了。
(二)提高受贿的实际成本
人都是趋利避害的,受贿人也不例外。在受贿以前,他必然会思考这种行为可能给他带来的后果。针对受贿人的这种心理,我们应做到以下几方面内容。在法律处置方面,不受外来影响,严格执法;在经济处罚方面,除了要追缴违法所得以外,还应该给受贿人处以严厉的财产刑,使其得不偿失;在精神惩罚方面,可通过媒体将受贿人公布于众,使其身败名裂。这样,潜在受贿人考虑到受贿实际成本如此巨大,必然不敢轻易受贿。
不过,我认为以上的惩罚措施应该仅仅适用于受贿人,对行贿人该如何处罚则要视具体情况而定。因为尽管行贿人的行为直接导致了受贿犯罪的发生,主观恶性较大,理应严惩。但是从现实情况来看,受贿犯罪的隐秘性较强,证据不易收集,这时候,行贿人的合作就显得十分重要。但是行贿人如果知道其证言会给自己带来不利后果时,是绝对不会开口的,所以我们有必要通过减轻或者免除刑事处罚来打消他们的顾虑,换取他们的合作。这样,以较少的代价(放弃或减轻对行贿人的刑事惩罚),获得较大的收益(打击犯罪,挽回损失),相比较还是合算的。
(三)降低受贿的可能收益
由上文分析可知,受贿犯罪的收益来自于经济和精神两方面,所以我们要降低它的可能收益,还是要从这两方面入手:
1、经济方面。最重要的是对受贿犯罪的不法所得予以追缴,使受贿人在受贿行为上无利可图。追缴受贿所得,如果受贿人乖乖合作,那自然很好。但如果受贿人抱定“牺牲我一个,幸福全家人”的思想,拒不交待,这时候我们就应该从受贿人的家属入手,进行思想、政策教育,使其明白只有主动上交受贿所得,受贿人才可能被宽大处理;家人、朋友如果协助受贿人隐瞒赃物,将以窝赃论处。此外,我们还应从银行、周围群众、受贿人朋友等多方面入手,追查赃款的流向,,使潜在受贿人感到受贿得不偿失。这样,受贿犯罪自然会逐渐减少了。
2、精神方面。我以为降低精神收益的最好方法还在于平时的预防。我们应该加强对国家工作人员的思想教育,使他们能够认识自我,调整心态。认识自我,是指要清楚地认识到自己的权力完全来自于人民,认识到自己只是人民的“公仆”,没有任何权利滥用人民所赋予的权力;调整心态,就是要求他们端正对金钱的态度,既不漠视、也不盲目追求,真正做到以一颗平常的心来看这个问题。这样,没有了对金钱、权力的热衷,受贿的欲望自然也就消失了。

作者:张宁
单位:陕西省岐山县人民检察院
电话:13992722312