何某等诉南通市通业实业有限公司侵犯商业秘密纠纷案/唐青林

作者:法律资料网 时间:2024-05-18 14:03:27   浏览:9775   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
何某等诉南通市通业实业有限公司侵犯商业秘密纠纷案

唐青林


一、案件来源
江苏省南通市中级人民法院(2001)通中民初字第69号、江苏省高级人民法院(2002)苏民三终字第034号判决书。

二、案件要旨
善意第三人是指在主观上没有故意,不知道或不应当知道非权利人的违法行为,从非权利人处获得或获取后使用、披露了他人商业秘密的人,其对商业秘密不构成侵权,在支付合理的使用费并承担保密义务的前提下,可以在其取得时确定的范围内继续使用该商业秘密。

三、基本案情
原告通业公司拥有一批固定的日本客户,主要从事纺织品外贸业务。因其自身并无进出口经营权,故其通常通过有进出口权的外贸企业代理的方式进行对外贸易。2000年1月,通业公司与对外贸易公司签订了一份外贸代理合同,约定由通业公司以对外贸易公司进出口业务二部的名义对外开展进出口业务,通业公司自主负责对外洽谈业务、签订和履行合同并向外贸公司交纳管理费等。为开发客户,通业公司曾多次派人参加华交会、广交会,花费了一定的人力和财力。
2000年3月,被告何某进入通业公司工作,2000年10月起担任贸易二部部长,主要负责与龙定、太子织物等日本客户进行纺织品进出口贸易,并向石光商事、佐藤棉业等日本客商多次邮寄过货样,其中石光商事还向通业公司发过订单。整个工作期间,何某掌握了通业公司大量的客户名单、行销计划、定价策略、进货渠道等经营信息。为了防止泄密,通业公司于2001年1月与何某签订了《劳动合同》、《通业保密合同》,约定何某在任职期间应保守商业秘密且离职后一年内不得与其任职期内所接触的客户发生贸易关系等有关内容。此外,通业公司还制定了要求员工保守商业秘密的规章制度,并多次在全体员工会议上强调保守商业秘密的要求。2001年7月19日,何某因故离开通业公司。
被告张某与何某系夫妻关系,2000年7月从吉林来到南通,没有固定工作。2001年2月至11,张某以国际公司、南强集团(张某与南强集团签订外贸代理协议书一份,约定张某使用南强集团外贸经营部名义对外签约经营以及双方的权利义务事宜)的名义与原告通业公司的包括太子织物、龙定等五家日本客户共发生三十三笔纺织品外贸业务,业务总额为358651.94美元。
后通业公司以何某、张某、南强集团侵犯其客户名单商业秘密为由向南通市中级人民法院提起诉讼。

四、法院审理
南通市中级人民法院认为,原告通业公司所主张的客户名单除了客户名称的列举外,还包括客户的需求类型和习惯、经营规律、客户对商品价格的承受能力等,这些都是原告在外贸经营活动中付出时间、人力和物力逐步积累起来的经营信息,具有特定性,应认定该客户名单具有不为公众所知悉的属性;且原告为了保护自己的商业秘密,先后采取了签订保密合同、制定保密制度等方法,这些保密措施应当认为是适当的和合理的;同时,毫无疑问,原告掌握这些客户名单,会增加交易机会,减少交易费用,为其带来经济利益。故原告所主张的客户名单构成法律意义上的商业秘密。关于原告提出的八个日本客户是否都属于其客户名单的问题,应以他们事实上有没有与原告发生贸易往来为标准加以区分,凡是与原告有过交易或原告发出过要约的,应予认定。凡是处于寄送货样之类要约邀请而原告又不能证明双方有任何实质性贸易接触的,均不予认定。综上,本案原告所主张的包括太子织物、龙定等五个日本客户名单应当属于原告的商业秘密。
被告何某在原告公司任职期间掌握了原告的上述商业秘密,作为何某之妻的张某出面经营的绝大部分业务品种,及其中五个日本客户又与原告的客户名单具有一致性或相同性。而张某在庭审中又未能提供她所使用的信息是合法获得或者使用的证据。故基于何、张二人之间特殊的身份关系以及张某并没有从事过纺织品外贸的经历,若无他人提供有关经营信息,其在较短的时间内与龙定等五家日本客户做成三十三笔业务令人难以置信。据此,足以推定何某实施了违反保密合同的约定,将原告的商业秘密披露给张某并允许其使用的侵权行为,而张某则实施了使用并允许他人使用原告商业秘密的侵权行为。但由于原告没有确凿的证据证明被告南强集团在主观上对何某、张某的侵权行为处于应知或明知的状态。故南强集团以善意第三人身份获取、使用原告的客户名单不能视为侵犯商业秘密。故其不应承担任何民事责任。
根据有关法律规定,何某、张某停止侵权的义务本不应有具体时间的限制,只要在原告的商业秘密存续期间,二人均负有此项义务。但原告按照通业保密合同的有关约定,仅要求何某、张某在判决生效之日起一年内不得采用原告的商业秘密从事纺织品外贸业务,这种寄希望于通过时间的间隔来断绝被告与其客户贸易关系的做法,是原告对其权利的处分,法院可以准许。但在一年之后,非因其它原因,原告的客户名单仍将保持其商业秘密属性,何某与张某仍然负有不向公众扩散该商业秘密的义务。关于赔偿额的问题,首先考虑的是被侵权人的经济损失。故以原告每美元可获平均毛利润为参考依据,再综合考虑外贸经营上的风险以及除产品工料费外的其他费用支出等因素,最终得出原告的经济损失。据此,法院判决:一、被告何某、张某自本判决生效之日起一年内在原告商业秘密存续的前提下停止披露、使用或者允许他人使用原告的客户名单;二、被告何某、张某自本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告通业公司经济损失人民币28万余元;三、驳回原告通业公司对被告南强集团的诉讼请求。
判决后,何某、张某、通业公司均不服原审法院判决,向江苏省高院提起上诉。何某、张某上诉称:原审判决二上诉人于判决生效之日起一年内在通业公司商业秘密存续的前提下停止披露、使用或允许他人使用通业公司的客户名单是错误的;原审判决的赔偿额错误。故请求二审法院:撤销原审判决第一项,改判何某、张某于2002年7月18日以前停止与通业公司的客户名单相重叠的客户发生贸易往来;撤销原审判决第二项,并依法改判;诉讼费用由通业公司负担。
通业公司则上诉称:包括佐藤棉业等三家一审判决未予认定的日本客户应属于其商业秘密;原审判决认定何某、张某应承担的经济赔偿数额过低。故请求撤销原判第二项,改判何某、张某赔偿其经济损失47.7万元并负担二审诉讼费。
二审审理中,由于何某、张某、通业公司均对原判中认定的经济损失有异议,故江苏省高院委托天华大彭会计师事务所对通业公司2001年度对外贸易业务的平均毛利率进行审计。经审计,结论为通业公司2001年度平均毛利率为13.89%。该上述审计报告经过质证,何某、张某及通业公司均无异议,故法院对该审计报告予以采信。
根据已查明的事实,针对争议焦点,江苏省高院认为:
一、关于通业公司商业秘密的客户名单的范围。上诉人通业公司认为佐藤棉业等三家日本客户也属于其客户名单,但根据现有证据,通业公司虽向该三家日本客户多次寄送过货样,或客户至其公司进行过考察,但相对于其他竞争者来说,这些客户名单尚不具有特定性,不能使其产生一定的竞争优势。故通业公司认为佐藤棉业等三家日本客户属于其客户名单的上诉理由不能成立,法院不予采纳。
二、关于何某、张某应当如何承担停止侵权的民事责任。通常只要商业秘密继续存在,对于侵权人来说,停止侵权一般不附有期限。但在本案中,通业公司在诉讼中请求何某、张某于判决生效后一年内停止与其客户发生贸易往来,意味着商业秘密的权利人仅针对侵权人停止使用其商业秘密限定了一年的期限,但并未对侵权人停止披露或允许他人使用其商业秘密附加期限。也即一年之后,何某、张某虽然可以使用通业公司的客户名单,但只要该客户名单不丧失商业秘密属性,仍然负有不得披露和允许他人使用该商业秘密的义务。这是权利人对自己权利的处分,因不违反法律的规定,应当予以认可。何某提出由于自己与通业公司签订有保密合同,而合同中约定的是在其离职后一年内不得与任职期所接触的客户发生贸易关系,故判决应当根据合同约定。但由于本案系违约之诉与侵权之诉竞合,而权利人选择的是侵权之诉。在侵权之诉中,一些问题的解决若当事人没有明确要求,可以参考合同约定。而本案权利人对停止使用其商业秘密的起算点、期限都有明确的要求,该要求合理合法,故应当按照权利人的要求,而不再参考合同的约定。因此,何某、张某认为停止侵权应从何某离职之日起算的主张不能成立,本院不予支持。
三、关于损失赔偿额的确定。依据审计结论,通业公司的毛利率虽为13.89%,但考虑到通常经营过程中存在一定的风险,及除产品工料费外的其他费用支出等因素,法院以该毛利率作为参考依据,认为原判酌定每美元可获利润为人民币0.8元,并以此确定的赔偿额并无不当。故何某、张某及通业公司关于原判确定的赔偿额不当的上诉请求均不予支持。
综上所述,何某、张某及通业公司的上诉理由均不能成立,法院不予采纳。原判认定事实清楚,但对何某、张某停止侵权的判决表述不当,应予变更。最终法院判决:一、变更一审判决第一项为:何某、张某于本判决生效之日起一年内停止与属于通业公司商业秘密的涉案客户发生贸易往来;二、维持一审判决第二、三项及案件受理费部分。二审案件受理费、审计费由何某、张某和通业公司各半负担。

五、律师点评
本案中,被告张某以南强集团签订外贸代理协议书,约定由张某使用南强集团外贸经营部的名义对外签约经营,但法院在认定被告何某、张某的侵犯商业秘密责任时,却以由于原告未能提供确凿证据证明南强集团在主观上对何某、张某的侵权行为处于应知或明知状态,故属于以善意第三人身份获取、使用了原告同业公司的客户名单,因而不能视为侵犯商业秘密,故不应承担民事责任。那么,什么是商业秘密侵权纠纷中的善意第三人,构成善意又有何标准呢?
在商业秘密法律关系中,第一人是商业秘密的权利人,它是商业秘密的合法所有权人,第二人、第三人都是参照第一人提出的。其中,第二人是指以不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密的侵权者,以及虽然合法获得但是违反保密约定擅自披露、使用或允许他人使用商业秘密的违约者。而商业秘密第三人则是指从第二人处获取或获取后使用、披露他人商业秘密的人。按照从主观方面的标准,又可分为恶意第三人与善意第三人。《反不正当竞争法》第十条第二款所规定:“第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密”,该第三人即为恶意第三人。而善意第三人即与之相对应的,在主观上没有故意,不知道或不应当知道非权利人的违法行为,从非权利人处获得或获取后使用、披露了他人商业秘密的人。
构成善意第三人应符合以下几个条件:一是需主观上具有善意。考察第三人是否具有主观上的善意,可从其行为是否构成了《反不正当竞争法》第十条所列举的几种方式,同时根据最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定:“当事人双方恶意串通或者一方明知或者应知另一方侵权仍然与其订立或者履行合同的,属于共同侵权”来考察。由此可见,“善意”应以第三人是否不知非权利人对商业秘密没有处分权,并且对此不具有重大过失为判断标准。判断第三人善意的时间点,我国通常以第三人得到商业秘密的时间为准,即第三人只要在取得商业秘密时为善意即可;二是第三人客观方面的行为体现为善意。即该第三人在取得该商业秘密时,秉承合理信赖,并有占有、使用该商业秘密的目的,基于法律行为取得该商业秘密,并支付给非权利人以合理的对价。
当商业秘密权利人以其商业秘密受侵害向法院提起告诉,法院认定侵害权利人商业秘密使用权、转让权的合同无效后,善意第三人还能否适用该商业秘密呢?参照最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九、二十条的规定,在发生上述情况时,善意第三人可在取得该商业秘密时确定的范围内继续使用该商业秘密,但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。若善意第三人与商业秘密的权利人不能就商业秘密的使用费达成协议的,任何一方均可请求人民法院予以确定。善意第三人继续使用商业秘密但又拒不支付双方协议确定的或由法院裁决确定的使用费的,法院可根据权利人的请求判令善意第三人停止使用该商业秘密。人民法院可根据权利人通常对外转让该商业秘密的费用或善意第三人取得该商业秘密所支付的费用,并考虑该商业秘密的研究开发成本、成果转化和应用程度以及使用人的使用规模和经济效益等因素,对已使用期间和以后继续使用的使用费一并作出裁决。另外,无论善意第三人是否继续使用该商业秘密,法院均应判令其向权利人支付已使用期间的使用费。善意第三人已向非权利人支付的费用应由该非权利人负责返还,该费用中已由非权利人作为侵权损害的赔偿直接支付给商业秘密权利人的部分,在善意第三人向权利人支付使用费时应相应扣除。


编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。


下载地址: 点击此处下载

泰安市人民政府关于印发《泰安市地方志编纂管理办法》的通知

山东省泰安市人民政府


泰政发(1999)96号泰安市人民政府关于印发《泰安市地方志编纂管理办法》的通知


各县、市、区人民政府,市政府各部门:

《泰安市地方志编纂管理办法》已经济政府同意,现印发你们,望结合本地本部门实际,认真贯彻执行。


一九九九年八月二十六日



泰安市地方志编纂管理办法

第一条 为加强对我市地方志编纂工作的管理,根据国家和省有关规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 编纂地方志应实事求是,全面真实地反映当地自然和社会的历史与现状,做到思想性、科学性和资料性的统一。

第三条 市、县(市、区)地方志由同级政府主持编修。市、县(市、区)地方志由同级政府主持编修。市、县(市、区)政府地方史志工作部门负责组织及管理本地区的修志工作,修志经费由同级政府财政拨付。

第四条 市、县(市、区)地方志的编纂时限原则上全市统一。首届新志书的上限,各地根据实际情况自行确定;下限由市地方史志工作部门统一确定。编纂地方志书应延续不断,首届新志书完成后,每二十年左右续修一次。

第五条 编纂地方志实行登记备案制度。县(市、区)志、市直各部门专业志在编纂前须向市地方史志工作部门登记备案;乡镇(办事处)、村志、县(市、区)各部门专业志在编纂前须向县(市、区)地方史志工作部门登记备案。

乡镇(办事处)、村志和部门志等基层志书的编纂,坚持自愿原则,不作统一要求。

第六条 编纂地方志要加强调查研究,掌握翔实资料,力求观点鲜明正确材料真实可靠,体例完备,篇目结构合理,内容充实,层次清楚,审校严格。

第七条 地方志的体裁,一般应包含述、记、志、传、图、表、录等,人物志坚持生不立传的原则,在世人物的突出事迹以事系人编入志书。

第八条 地方志的篇目设置,应合乎科学分类和社会分工实际,突出时代特点和地方特色,做到门类合理,归属得当,层次分明,排列有序,形式上不强求一律。

第九条 地方志的文体,采用规范的语体文,行文要严谨、简洁、朴实、流畅。

第十条 各级各部门、各单位要按照本级地方史专工作部门的要求,积极主动、无偿地提供资料,撰定有关章节。

第十一条 志书实行审查验收制度。市志报省政府方志编纂委员会审查验收;县(市、区)志、市直各部门编纂的专业志,由市地方志编纂委员会审查验收;乡镇(办事处)、村志、县(市、区)各部门编纂的专业志,由县(市、区)地方志编纂委员会审查验收。市、县(市、区)志经审查验收后,由同级政府批准出版。

第十二条 志书的牌式,由市地方史志工作部门统一规定。

第十三条 志书出版后,应按照规定向上级地方史志工作部门报送样书。

第十四条 市、县(市、区)地方史志工作部门要通过各种形式,加强对修志工作者的培训,提高其政治和业务素质。

第十五条 各级地方史志工作部门要组织和推动用志工作,发挥地方志的作用,运用现代化手段建立地情资料库存,服务社会,实现信息共享。

第十六条 旧志的整理,以点校为主,基本维持原貌。州府志、泰山志等旧志由市地方史志工作部门整理。各县(市、区)旧志由县(市、区)地方史志工作部门整理。

第十七条 国有企业、事业单位的修志工作参照本办法执行。

第十八条 本办法自发布之日起施行。


         澳门民事责任中受害第三人的损害赔偿问题
                --以精神损害赔偿为主要论题

  内容提要: 在现实生活中,经常会出现各种不同类型的民事责任,本文旨在对民事责任中的第三方当事人所受到的损害,进行一个粗略的探讨,在写作的体例上,则主要集中对第三人非财产性损害赔偿的问题进行研究。与此同时,亦对澳门法院现时在实践上有关方面的争论进行一系列的思考与探研,并尝试分析现行制度所采取做法的趋向性。


一、概述
  本文的要处理的第一个问题是,清晰界定本文中所指的“第三人”这一概念的意谓。“第三人”这一概念在不同的领域与环境底下,可以有不同的意谓,例如在诉讼法上的第三人、在善意概念上的第三人、在合同意义上的第三人等等。而在本文中所指的第三人,是指在民事损害赔偿之债中,因受害人受到损害而受到财产或非财产性质损害的人{1}。人的生活中可以遇到许许多多不同种类的民事责任,因为大家有利益之存在,就难免出现不同到利益间的磨擦,从而造成不同的人身上、财产上或精神上的损害。面对所造成之损害,法律的规则是以恢复原状{2}
  或金钱赔偿{3}的方式来对受害人所受到的相关损害作出弥补或补偿,对于这方面的问题不存在应否给予之疑问,受到侵害之受害人有正当性成为损害赔偿之债的债权人(无论在精神上或人身财产上)。然而,对于那些因受害人受到伤害而造成相关的损害的人,如受害人的亲属,他们对于因此而承受到的精神上的痛楚又应该怎样处理呢?他们是否应该能够成为受害人的损害赔偿之债中的债权人?在欧洲学理上,亦有些说法把第三人所受到之损害称为反射性损害(Danos reflexos){4},而对于这一问题,立法者的处理态度是非常谨慎的。在事实上,有关损害是存在的,包括财产上的损害与精神上的损害。在此,本文先以财产性损害作为出发点,再转入非财产性损害的领域,对有关问题进行更进一步的深入探讨。
  二、财产性的损害
  在对有关问题作讨论之前,我们应首先强调一下财产之概念。根据葡萄牙学者Mota Pinto教授的见解:财产是某人所拥有的可以以金钱评价的积极及消极的法律关系的总和(此称为总财产)。而在我们的这一环境中,所关心的,只是那些可以以金钱衡量的积极法律关系,即积极的财产,那些消极的财产并不是民事责任所要想保护之对象{5}。然则,那些可以以金钱作衡量之权利如果受到损害,即构成财产性损害。
  (一)现行概况
  就财产上受到之损害而言,无论学说上{6}还是司法实务上{7},在一般情况下,都有认为不应被受确认的倾向(当然,并不排除法律所特别订定的某些情况,第三人可以因此而得到相关的财产性损害赔偿)。而笔者认为此做法有一定之道理,这样会间接使损害赔偿的界限造成过大地扩展,而且在某程度上还可能会造成对损害赔偿之债务人造成不公之情况,由于这些损害的间接性的程度高且在不少情况下会具有一定的任意性,使受害人的亲属得到其本来不应得到之利益。而从法理层面作分析,先不理会其此损害为一项直接损害还是间接损害,即使是一项间接性质的损害,在因果关系上,根据现行主流所采纳的适当因果关系说的标准,其关系亦难以成立。
  (二)例外规定
  纵然如此,《民法典》第488条界定了一些例外,其规定,“一、侵害他人致死时,应负责任之人有义务赔偿为救助受害人所作之开支及其他一切开支,丧葬费亦不例外。二、在上述情况及其他伤害身体之情况下,救助受害人之人、医疗场所、医生,又或参与治疗或扶助受害人之人或实体,均有权获得损害赔偿。三、可要求受害人扶养之人,或由受害人因履行自然债务而扶养之人,亦有权获得损害赔偿”。可以发现立法者对相关问题的处理是很谨慎的,这些赔偿的本质,都是一些原本是需要由受害人自己作出的给付,但因侵害人的行为而导致该等行为无法作出或难以作出,因而立法者对此方面作出了特别的处理,例外地允许这三种情况下的第三人可以成为受害人之债权人。而此处所指之债权人,也不是专指受害人的亲属,而是符合该等条件的相关人士,这就是现行澳门民法典立法者对这一方面的取态。{8}
  三、非财产性的损害
  承接上文对财产之定义,与之相对,我们会发现在生活中存在着某些东西,而这些东西并不能够以金钱作衡量存在的,他们与人身有着紧密的联系,联对人而言有着一定的重要性,例如人的感受、情感等,当这些非财产性的东西受到损害,我们就会有非财产损害之概念的出现。
  (一)现行的概况及问题
  就非财产性质的损害的赔偿而言,根据《民法典》第489条第2款,此款所指的受害人的相关亲属可以因受害人的死亡而获得向行为人追讨精神损害赔偿之权利。然而,对于其他情况下,在受害人没有死亡之情况下,其亲属又可否拥有精神损害赔偿的求偿权呢?例如:在交通意外中受伤的小孩的母亲因孩子之受伤而受到的精神创伤?在学说与司
  法实务上,从不同的角度认为赞同或不赞同方面都有其支持者。而依笔者之见解,之所以不给予受害人的亲属有关精神损害赔偿的权利的原因主要有:
  1. 法学技术层面的问题
  首先,认为第三人在精神损害方面所受到之损害为间接的损害。从一般理论上,多数认为,关于损害赔偿之目标应为直接性损害;认为应该从损害赔偿之债的本身立法意图出发去理解,间接性质损害独立于侵害行为不应与行为人的行为连上关系。事实上,若接受间接性质的损害亦作为因果关系成立的基准,那么,在某程度上可能会导致赔偿的范围无限度地大;且由于其侵害性质的远程性,在考虑其因果关系是否存在的时候,判断可能会较为模糊。
  第二,是正当性方面的问题,当事人可以自己处分自己的诉讼,让作为实体关系的当事人可以对其诉讼作出处分行为;但在受害人作为当事人的本案中,只有受害人才会有正当性去对其本身的法律关系去作出处分,但第三人,哪怕是与受害人关系多么密切者,其在法律上是为另一主体,所以在其本案中,受害人作为原诉人,其没有正当性处分其他人的权利,而亲人(第三人)受到之损害原则上并非与受害人有关,所以受害人并没有正当性去提起此一诉讼。所以,即使是承认受害人的亲属可获得间接损害赔偿,也不应于以受害人作为控诉方的案件中提起相关的诉讼。然而,依照一般性逻辑,这问题是可以容易地解决的,第三人可以透过之后另立新诉讼或以联合诉讼的方式作出处理,而归根究底而言,受害人不会有在自己的诉讼中处分他人利益的正当性。但依笔者所观察,就澳门中级法院判例而言,其中采取此解决方法者并不是很多。第三,承接上段所述,亦即意味着此一权利应该以另案提起(意即谓应由此受害人之亲人以自己名义提起)。然而,我们又会遇到另一个问题,那就是对于民事责任之成立,根据《民法典》的相关规定,民事责任之成立需要有五个要件(该行为为一意愿事实、该事实存在不法性(即侵害到他人之权利或受法律保护之利益)、可进行主观归责、有损害之存在及存在因果关系){9},其中需要存在的是有一项权利或受法律保护之利益受到了侵害,但在这种情况下,这位受害人的亲人所受到侵害之权利或受法律保护之利益又是什么呢?因此,我们欠缺了不法性此一选项(受侵犯之权利或受法律所保护之利益之久缺)。
  2. 法学理论层面的问题:
  在学理上,有不少意见认为,若将精神损害赔偿给予第三人,首先,是因为通常精神损害的层面是难以从实质上去衡量的,因为我们不能很准确地量度到该损害的程度;再者,会出现可能导致赔偿的范围过??的情况,因受害人所受之痛若而遭受精神损害的人可以有许许多多,那么,对于应该如何去衡定有关的标准方面,会较为抽象,受害人可以有很多亲人、朋友等,难道这些人又全部都可以获得精神损害赔偿吗?这一层面上的扩展可以去到很广的程度,若从另一角度来分析,对此方面
  的过度保护,反而会导致受害人处于一种不公平对待之情况。
  (二)对问题的反驳及有关的猜想的解决方法
  1. 反驳
  虽然,纵上所述,都认为至少不应于本案中提起。然而,在民法典的489条第2款中有一特别的处理,那就是在受害人死亡之情况下,此款所指之受害人亲属便可以因此而得到有关的精神损害赔偿。对于这一点,先不从立法层面上去分析,我们会有一疑问,那就是在受害人死亡之情况下受害人之亲属所得到之损害赔偿,其实亦会沾染上述三点中的其中两点瑕疵。
  首先,在因果关系方面,这种损害明显就不会是直接的,而是间接的,这损害的体现同样是首先由行为人对受害人作出了伤害,然后再透过此一伤害间接地反映到第三人(如受害人的亲属)身上。再者,当然是被受侵犯之权利之问题,在此情况下,同样会出现上文中所提及之问题。那就是,究竟受害人的亲属所被受损的权利或受法律保护的利益是什么呢?受害人与其亲属为不同的主体,对前者之侵害并没有对后者的权利或受法律保护之利益造成损害,若没有损害的存在,那么又怎么需要进行补偿呢?
  最后,对于上述学理上之问题而言,难道是因为,有关范围难以介定或所涉及的层面有可能会较广,那就无论第三人受到的精神损害程度有多高都不应判处有关的赔偿吗?这首先就从道德上有着不合理之处。
  2. 猜想的解决方法
  (1)对已死之人之侵犯?
  对于此问题,那么我们是否可尝试考虑一下民法典第68条(对已死之人之侵犯)之适用,作为解决此问题的依据?然而,只要我们从立法者的意图去分析,就可以知道是不适用的,此一条文之订定是为了保护那些在生之人对已死之亲人之思念,而从死者之人格权反映出来,目的是为了维护在世人对先人之感情,对于已死之人之侵犯之对象必须前提此人已故,而对于489条第2款之情况,对生命权之剥夺之行为所针对者之对象本身就是一个活生生的人,只不过是此行为导致其死亡而矣。
  (2)该等权利继受自受害人?
  那么,我们又能否以因为受害人之亲属之所以得到相关之损害赔偿之权利是因为这些损害赔偿是继承自受害人来解释相关的状况?所以,当受害人死亡时,其亲属就拥有损害赔偿的债权,而当受害人仍存活时,没有出现继承的状况,因此该等损害赔偿就不存在?民法典第489条第2款规定,“因受害人死亡,就非财产之损害之赔偿请求权,由其未事实分居之配偶及子女、或由其未事实分居之配偶及其他直系血亲卑亲属共同享有;如无上述亲属,则由与受害人有事实婚关系之人及受害人之父母、或由与受害人有事实婚关系之人及其他直系血亲尊亲属共同享有;次之,由受害人之兄弟姊妹或替代其兄弟姊妹地位之甥侄享有”,可见,所指之亲属可因受害人死亡,就非财产之损害之赔偿拥有请求权,依笔者所见,此一赔害损偿之请求权是这些亲属自身的权利,而不应为继承受害人之权利,继承人继承被继承的财产法律关系,相关的财产会按照继承法的一般规则给予应拥有继承权的继承人{10},如民法典第1973条所指之有关主体;而489条第2款所指者为一般情况下与受害人关系特别密切的人,如亲属或与受害人有事实婚关系的第三人,这些人是由法律特别指定的,有别于一般的继承人。因此,第489条2款所指的请求权是与具体案件中的受害人的人身或财产关系分开的,是一项该等亲人本身之权利。受害人之继承人透过一般的继承途径,得到那些死者生前所受之痛苦与生命权之失去之损害赔偿,这些赔偿所得之财产会与受害人的其他财产一同作为继承之目标,落入继承人的财产中;而489条第二款之情况在法律的语境中为另外的一个处理层面,在此层面中,该权利为这一条款所指之人士所特别拥有的一项独立的债权,因而,上述的这一说法是行不通的。Antunes Varela教授亦在其著作Das obriga??es em geral {11}中有所明述,可以知道,Varela教授亦认为489条第2款所指之人得到精神损害赔偿之原因,不应为继承。其实,我们应该从另一个角度去观察民法典第489条第2款之款定。在受害人死亡之情况下,立法者给予受害人之相关亲属及事实婚关系人之精神损害赔偿所指向者,乃为基于受害人的“死亡”而令该等人士所产生之痛苦与不安,立法者想保护者为侵害人在此方面对该等第三人造成之精神损害,所以赔偿的目的并非为基于受害人所受到的痛苦,从而折射到这些人士身上,使该等人士受到有关的损害,从而因受害人之痛苦而感到之痛苦,而是一种由于受害人“生命权”的丧失而产生的折射,关心的是因受害人生命权之丧失而对这些第三人所造成之痛苦,而非为受害人所受之痛苦的一种折射。也即是在受害人死亡之情况下,有关第三人所能要求赔偿之精神损害为因受害人之死亡而为其带来之痛苦,而个中因受害人死亡前所受到的痛苦而对其亲属所造成的痛苦并不是本条款损害赔偿所保护之对象,这是笔者认为此为立法者订定489条第2款的其中一种立法取态。
  (3)可否用扩张解释?
  那么,我可否从对489条第2款作扩张解释来处理在受害人仍生存的状况下第三人(如其亲属)所遭受的精神损害?根据葡国学者Vaz Serra之见解,其认为对于此一条款之内容应该扩张解释至适用到包括在受害人没有死亡的情况下,第三人所遭受到的非财产性损害{12}。然而,依我看来,这是行不通的,因为扩张解释之适用是由于文本之文字处于法律精神之下,文本所采用的词汇格式是有欠缺的,因为所规定的比想象规定的少,因而要加大或扩张文本,根据立法思想来界定一个范围,亦即是说,要令法律文字符合法律精神{13},然而,从上文可以看出,立法精神之层面并没有能作上述扩张的空间,立法者在第2款中已明确地规定了为“因受害人死亡”的情况下才可以拥有,而同条第3款亦对此点作了明确的表述,其规定,“如属受害人死亡之情况,不仅得考虑受害人所受之非财产损害,亦得考虑按上款之规定享有赔偿请求权之人所受之非财产损害”,强烈地表明了只有第二款之效果部分只有在“受害人死亡”的前提情况下才可以有机会成立{14}。
  (4)可否用类推?
  那么可否以类推的方式来处理呢?但此一做法也较为牵强,因为类推之前提是有法律漏洞之出现,根据Castro Mendes 教授所言,在可能存在一些应该受法律调整的情况,而法律并不对之给予实时的答案,这种情况下便出现法律漏洞{15}。而立法者根本上在立法之时就已有注意到此方面的问题,而且也作出了有关的表态,然而类推是法律漏洞填补的一种方式,是对于那些立法者应规范而却没有作出规范之情况作出应有的填补,然而,结合上一点见解,笔者认为在本情况中,并没有出现这种情况。
  (三)此问题在葡萄牙方面的一些简况
  由于历史原因,澳门法律(指的是民法方面)是以葡萄牙法制作为基础的,法制思想的根基渊源与葡萄牙法律制度本身就有紧密的关系,所以我们在理解澳门本地法律时,很多时可以从葡萄牙法律中找到缩影。那么,从葡萄牙的相关来法律来分析,有关情况又如何呢?在葡国,对于这方面的问题也是争喋不休的,总体上,有关判决大部分也处于否决之态度{16}。葡萄牙里斯本海事法庭(Tribunal Marítimo de Lisboa)在1998年11月16日所作的123/95号裁判中,判处了一名因在可归责于行为人的意外中身体受到严重创重的未成年人的父母可以获得精神损害赔偿{17}。在此案子中,António Santos Abrantes Geraldes法官认为该损害与行为之间可以成立适当因果关系,不应排除受害人父母能得到有关精神赔偿。然而,此问题是在葡萄牙也是存在不少的争议的,其判决先是被里斯本中级法院{18}所推翻,然后又被葡萄牙最高法院{19}所确认{20}。在此处,Abrantes Geraldes法官所使用的理据,正是Vaz Serra 之见解,就是对《葡萄牙民法典》第496条第2款作扩张解释,扩张适用到受害人没有死亡之情况下的第三人所受到的伤害的层面上。然而,正如上文所分析,这一扩张解释之做法是不可行的,这就正如葡国学者 Ribeiro de Fariah所始终坚持道:在不存在受害人死亡之事实的情况下,受害人的亲属不可以因其所受到之精神损害而请求赔偿{21}。在实务操作上,亦出现了不少相反的意见,就连确认其判决的最高法院也不同意对第496条第2款进行扩张解释的此一做法,所以此一做法都是不为葡国法院所广泛接受。
  葡萄牙学者之所以这样谨慎地限缩着受害人第三人可获得损害赔偿之范围,个中可以有许多原因,但可以看到,其中之一是不希望将损害赔偿之范围接展至过于??广,并且不想让受害人所受到之损害变成第三人的得利途径。然而,问题可以从学理上得到解决,就如对将来性的损害{22}赔偿的情况在什么情况下可以得到相关的赔偿一样,在立法与学说上可以订定一系列的标
  准,在合理的范围内作出应有之限制与调节,我们的重点应该是究竟立法上应不应给予受害人第三人精神损害赔偿,而从具体的实质层面上去分析。笔者亦认同,损害赔偿的范围不宜过分地扩大,但只要学说与立法上做好相关的协调,这些问题是不必担心的。而葡萄牙方面也正如澳门现行制度之取态,是以受害人有否死亡作为是否给予受害人亲属精神损害赔偿的前提。由此看来,可以知道,葡国法制对受害人家属有否权利获得精神损害赔偿方面,是倾向于正面的态度的,虽然葡国在法制改革后,葡萄牙大量地接纳了德国法的理论思想,进而在民法典的编制上亦引进了德国法五编制的模式,但在这一方面葡萄牙并没有完全地跟随德国法的取态{23},而是与许多拉丁法系的国家一样,允许此一赔偿之作出{24},笔者认为,这一观点的存在与葡萄法律本身对拉丁法系思想的紧密联系是分不开的,《葡萄牙民法典》除了在法典的外显表面是《德国民法典》的五篇制模式之外,其实在法典的内涵中亦保留了不少拉丁民法的制度(如法国、意大利、西班牙等)。所以笔者认为这亦是葡萄牙民法之所以与上述拉丁法系国家在这一问题上取态相近的其中一个原因,而地中海沿岸的一些国家都一般采用可赔性的标准,因而葡萄牙的情况亦相似,只不过是限定于以受害人之死亡作为前提而矣,同样地,而在能够因此而获得损害赔偿之亲属或第三人方面,与澳门一样(《葡萄牙民法典》第496条对应《澳门民法典》第489条,行文上几乎完全相同{25}),限定了某些特定的条件。
  (四)问题的解决及有关观点的争议
  1.现行制度中的解决方法及问题
  立法者既然不想保护受害人亲属的所受的精神损害,那又为何专为此而设定一个特定之例外?那么,立法者的标准又在哪里呢?依此看来,只有当受害人死亡时其亲属的相关损害赔偿才值得重视,若受害人仍生存,那么无论其亲属所受到之痛苦为多大,也不应受到法律保护吗?
  这当然不是,其实制度早就为此定下了解决的方案,只不过此规范的表述方式就此论题而言表现得较为隐晦而矣。根据民法典第489条1款之规定,“在定出损害赔偿时,应考虑非财产之损害,只要基于其严重性而应受法律保护者”,该条文授予法官可以就具体情况中对应受法律保护的精神损害{26}判处行为人要作出应有的损害赔偿。而在《葡萄牙民法典》与澳门之情况相同,我们眼光的聚焦于受害者所受损害的严重程度,在受害人死亡的情况下立法者之所以保护受害第三人的原因是因为受害第三人因此而遭受之创伤与打击在立法者眼中是值得保护,所以,笔者认为就第1款之情况下只要是应值得法律所重视者,则受害第三人亦可得到有关的损害赔偿,而非仅仅地限于原受害人死亡之情况,正如德国学者Christian von Bar教授所言:在葡萄牙重要的不是侵权行为的种类或所侵害利益的类别而却是受害人精神受损的程度{27}。笔者认为此一表述其实已经可以达到填补上述方案的空缺的目的,受到损害的第三人可以根据此一条款,独立地向侵害人要求相关的精神损害赔偿,该条文的意思的所涵概的范围亦包括那些一般人所受到的精神损害,而只要这些精神损害的严重程度是达到应该受法律的保护的程度即可,而Abrantes Geraldes法官亦引述了另一学者Américo Marcelino之看法,其亦认为可以直接地以此一条款来解决第三人的精神损害赔偿问题{28}。而在上文所提到的,确认葡萄牙里斯本海事法庭(Tribunal Marítimo de Lisboa)第123/95号裁判的葡萄牙最高法院25-11-98案件中,合议庭之所以确认此原审法院的判决的依据也正是对此一条款{29}的适用。另外,在澳门中级法院144/2002号案件中的表决声明中,赖健雄法官亦持此一见解,其认为对于受害人仍然生存之情况下,第489条不应将其家人所直持受到之精神损害的应得赔偿分离出去,而只要该等损害之严重程度是足够地值得法律所予以关心者。在该裁判中亦有法官对此见解持另一观点,其认为依据第489条3款规定,“……如属受害人死亡之情况,不仅得考虑受害人所受之非财产损害,亦得考虑按上款之规定享有赔偿请求权之人所受之非财产损害”,该情况只考虑到受害人死亡之情况中,因而不能够套入第1款的包含的非财产性损害之范围中,而对于此一看法,审理该案的另一位法官亦在表决声明中发表了响应,其相关看法是认为根据民法典第8条有关规定,法律解释不应单限于字面含意,而尚应考虑有关法律之整体性来分析,因而“受害人死亡之情况”之表述所在的语境只是在受害人死亡之情况下才这样规定,其范围不应扩展到那些受害人没有死亡之情况中。所以,受到有关精神损害的第三人可以透过此层面,遵从一般的损害赔偿的途径去向侵害人要求有关其所遭的精神损害赔偿。在中级法院545/2008号案中,我们可以看到澳门法院对认同受害人亲人的精神损害赔偿方面的例子,其裁判书中写道:“小孩的父母及意外中的受害人所承受的牺牲,即使不是致命的,但如果被牺牲的利益是值得保护,亦可以获得赔偿……未成人的父母经济能力差,基于所有被证实的情节,特别是他们所承受的牺牲和不适、对随后的后遗症及其儿子的疼痛而承受的痛苦,努力照顾儿子、节省医疗费用,故此他们每人应获得50,000澳门元的赔偿”。虽然,中级法院的此一裁判最后亦为终级法院所推翻,但我们从中亦可以体会到,对受害人亲属所受的精神损害方面,在法律的实践层面亦已引起了正面的回响,而其裁判之依据也正是《民法典》第489条第1款。虽然在该案中蔡武彬法官并不支持受害人父母能取得相关赔偿的,但他在表决声明中也没有直接地否认受害人父母拥有精神损害赔偿的权利,而是从民诉的角度去作出相关的立论,表示由于上诉人在原审法院起诉时并没有提出此一问题,因此才不应该成为上诉的目标{30}。除此之外,在中级法院第692/2009号裁判中,其意见与上述见解的方向亦是一致的,同样是以489第1款作为依据,判定了在出现值得法律所重视之精神损害之情况下,受害者的母亲可以获得有关的精神损害赔偿。
  然而,在此情况下,我们又会遇上上文所述及的一些问题:第一,在此情况下第三人所遭受之损害是直接的损害?还是间接的损害?而若该损害为一种间接性质损害,那又如何?第二,在这一基制下是以民事责任的一般性规则去追讨损害赔偿的,那么,他所受损害的权利与受法律保护的利益又是什么呢?
  2.对有关问题的解释