律师风险代理宜规范不宜缓行
——与朱鑫鹏律师商榷
湖北鄂州大学文法系 钱雄伟
律师风险代理在近年来逐渐成为律师收费中的一种重要方式，引发了一些风险代理诉讼纠纷，也陆续有了对这一问题的不同看法，河南濮阳飞虹律师事务所朱鑫鹏律师在《律师风险代理的实质》（见《中国律师》2003年第2期）一文中认为：“将案件处理结果与律师收费联系起来的‘风险代理’制度，在理论上不成立，在实践上与我国的诉讼模式和法制状况也不相适应。所以，现阶段在中国不适合实行风险代理制度。”对于此论，笔者存有不同的看法，试以此就教于同仁。
朱律师结论的得出，源于以下的逻辑推断：律师代理诉讼的实质是提供一种劳务，对当事人应给付行为而不是给付效果，而风险代理欲给付“胜诉”效果，这就在实践上与我国“法官中心制”的诉讼结构相矛盾，因为律师不可能主导案件的处理，因而这一制度在理论上不成立。要弄清这一推理中的逻辑错误，首先应对风险代理的实质进行分析。
风险代理是一种附条件的民事法律行为，其所附条件是“胜诉”，符合条件的如下法律特征：是尚未发生的不确定事实，由当事人议定而非法定，与代理行为的主要内容不相矛盾。但“所附条件”还应有一个关键的特征：合法。以“胜诉”作为条件是否合法呢？朱律师认为存在两种情形，一是所附条件合法；二是所附条件为不法条件，即当案件本身应当败诉但约定胜诉时，例如：拖欠贷款不愿偿还、不履行抚养义务、逃避法律制裁等。笔者认为，正如刑事案件中的“无罪推定”原则一样，在一个案件未经审结以前，不存在“应当败诉而胜诉”一说，在约定这一条件时并没有预存所谓违法性。所附条件是否违法，只能就其本身是否违法进行判断，例如，甲与乙约定，“若能杀丙”则赠与乙1000元，这一所附条件本身就是违法的，才能称其为不法条件。风险代理中的“胜诉”条件，是案件审判中的一个自然结果，本身何谈不法？正如甲农科站与乙村签订新稻种供应合同中，乙方考虑到该品种尚未通过有关鉴定，故与甲方约定“鉴定通过合同生效”的条件，我们同样不可能排除甲方使用违法手段通过鉴定的可能性，但我们并不能因此而得出“鉴定通过合同生效”这一所附条件违法的荒谬结论。至于实践中存在的错案，有可能是法官的素质问题，有可能是律师和法官的不正当行为，自有相应的监督机制去完善，如果以此种担忧为理由来否定胜诉作为所附条件的合法性，岂不是因噎废食？退而论之，风险代理实践中还尚未见被告在拖欠贷款等案件中使用过风险代理，因为被告应诉别无选择，他也不需要预付诉讼费等，风险代理对于被告而言并无益处，因此此种担忧实属多余，况且律师在做这种被告的代理人时，也不会选择只有高风险而无高回报的风险代理方式。
那么，作为诉讼代理人的律师在风险代理中应当给付委托人什么呢？朱律师通过分析认为，如果附加了胜诉条件的话，律师给付的应该是“胜诉”效果，而我国的诉讼结构和模式却不可能达到这种效果，因此在理论上把审理结果和律师收费联系起来就不成立。笔者以为，律师给付的是代理诉讼行为本身，胜诉的效果不过是所附条件，律师积极的代理诉讼行为和追求胜诉的诉讼结果是两个完全不同的概念，律师不可能给付胜诉的效果，假如他能够给付效果，那所附的条件岂不已经是确定的事实，违背了附条件民事法律行为所附条件的法律特征了吗？即使是实行“对抗制”的美国，律师也不可能给付胜诉的效果，何况采取“职权主义”的中国，律师只是在法官的指挥下参与诉讼，不能主导案件的处理呢？这就要求律师在签订风险代理合同前，充分地估量其中的风险，在诉讼中尽最大的注意来维护当事人的合法权益，风险代理真正具有了风险的不确定性，律师所获得的高回报不过是高风险的相应对价。从我国的法律规定来看，风险代理属于协商收费的范畴，从基本的法律原则上讲，只要风险代理协议能够体现协议双方真实的意思表现并且不违反法律、法规禁止性的强制规范，我们并不能找出使其无效的法律依据；并且这种做法对于当事人与代理人双方而言都的确具有相当的实际价值，出于自身利益的考虑，他们之间的这种合意以及相关民事权利义务的约定当属法律应予保护的“处分自由”，并无不合法合理之处。因此，风险代理并不存在不适应我国国情的“水土不服”，它与我国的诉讼模式和结构之间也没有必然的冲突，强把二者拉在一起，只能是在制度创新中自我设置障碍而已。
风险代理在实践中发挥着如下两方面积极的作用。
首先，是当事人权益维护的有效手段、律师业务拓展的新途径和律师主观能动性的催化剂。诉讼中的风险总是客观存在的，通常情况下（非风险代理模式），代理人无须直接承担这种风险，而对于当事人而言，诉讼风险却直接影响他们对诉讼成本与收益的对比判断，只有当当事人对诉讼可能获得的收益有了必要的信心之后，他才会选择诉讼，进而去选择代理人，当事人也可能会因为这一风险而放弃诉讼，使这一块的诉讼代理市场消失。无论当事人还是其代理人，尽管他们追求胜诉欲望与意志有所差异，但总体方向上却是一致的；而诉讼风险对他们的影响，尽管有着直接与间接的不同，但总的损益方向也是一致的。这两个方面的共同利益使他们有可能更为直接地共同分担诉讼风险从而获得更大的诉讼利益，应该说选择风险代理是一种共担风险、共享收益的双赢模式，更好的维护了当事人的权益，激发了律师的主观能动性，也拓展了律师新的业务市场。
其次，是法律援助的必要补充、社会正义的推进剂。虽然我国已经有了法律援助制度，但并不能完全满足有关当事人的需求，风险代理正好可以作为这一制度的必要补充，在一定程度上缓解政府的压力，开辟出一条民间救助的合法渠道。它和法律援助是一种良性的互补关系，当事人由于有人分担了其部分或全部的诉讼成本，诉讼风险对于他的影响无疑会大大减少，特别是避免了由于风险的影响而不敢或不愿起诉的无奈窘况，将会引导大量难以通过非诉方式解决的民事纠纷进入司法诉讼程序，这对于社会法制建设以及增强人民的法律意识无疑具有一定的推进作用，会在一定程度上促进社会正义的实现。
当然，在具体实践中也暴露出一些急需规范的问题。
第一，信息不对称可能导致的欺诈。
风险代理必然涉及到对最终诉讼成果的具体分配，风险代理人与当事人在这里也必然会产生利益的冲突与协调，这是风险代理协议的核心内容，也是目前最为敏感的话题。风险代理人与当事人对于诉讼及其风险的认识能力有着相当悬殊的差别，代理人通过专业的法律知识与丰富的执业经验可以对此作出比较准确的分析与判断，而当事人却往往只有一点感性认识。这种信息掌握的不对称极有可能导致协议过程中的欺诈行为，其主要表现为代理人故意夸大甚至谎称各种风险因素，诱使甚至威逼当事人与其签订显失公平的风险代理协议。这种没有多少风险的风险代理其实更象是奸商们谋取“暴利”的手段，毫无诚信与公平可言，因此将其从风险代理的范畴中剔除出去，是亟待规范的。
第二，律师以不正当手段来谋求胜诉。
由于律师在风险代理中承受着的败诉压力较之非风险代理大得多，而且胜诉的高回报也可能会诱使律师以不正当手段谋求胜诉，而我国的律师制度才刚刚起步，无论是律师协会的行业管理还是司法行政机关的政府管理，都未形成一套完整的体系，因此规范律师行为显得尤为紧迫。
第三，胜诉案件再审该判败诉时，律师所收代理费是否该退还、退还比例如何确定。一个案件中审胜诉后，有可能因审判监督程序的改判而败诉，由于风险代理中律师的收费比例较高，一旦发生此种情况，将会引发当事人和代理人之间的风险代理纠纷。
第四，法院处理此类纠纷时没有相关的法律依据。风险代理的适用范围、收费比例限制等问题没有明确法律依据，会导致风险代理司法纠纷处理结果的矛盾和无所适从。
正因为以上问题的存在，风险代理制度急需明确的法律规范以及具体的监督机制，而规范、监督的重点应在于防止代理人滥用风险代理侵害当事人的合法权益和破坏司法公正，同时保护风险代理人合法、正当的收益；切不可因噎废食，遇到前进中的问题就以偏概全地对风险代理加以封杀。
钱雄伟
湖北鄂州大学文法系
邮箱：qianxw007@hotmail.com qianxw007@yahoo.com.cn
黑龙江省农民工工资保障规定
黑龙江省人民政府
黑龙江省农民工工资保障规定
黑龙江省人民政府令第3号
《黑龙江省农民工工资保障规定》业经二○○四年八月五日省人民政府第十四次常务会议通过，现予公布，自二○○四年十月一日起施行。
省长 张左己
二○○四年八月五日
第一条为保障农民工工资支付，维护农民工合法权益，促进农村富余劳动力转移和城乡经济协调发展，根据有关法律、法规，结合本省实际，制定本规定。
第二条 在本省行政区域内招用农民工的用工单位以及与农民工工资支付有关的其他单位，应当遵守本规定。
第三条 县级以上劳动和社会保障行政部门与建设行政部门，按照各自的职责负责组织实施本规定。
县级以上监察、公安、农业、水利、交通等部门和工会组织应当在各自职责范围内做好农民工工资保障工作。
第四条 县级以上劳动和社会保障行政部门应当建立农民工工资支付监控制度，对用工单位支付农民工工资情况定期进行监督检查。
县级以上劳动和社会保障行政部门应当建立用工单位劳动保障诚信制度，完善用工单位支付农民工工资信用档案，每年进行一次信用等级评估。对拖欠农民工工资情节严重的单位，可以通过新闻媒体向社会公布。
第五条 用工单位与农民工建立劳动关系应当签订劳动合同。省劳动和社会保障行政部门负责提供全省统一的劳动合同样式文本。
用工单位不得拒绝与农民工签订劳动合同，不得采用欺诈或者胁迫等手段与农民工签订劳动合同，不得向农民工收取风险金、抵押金、保证金。
第六条用工单位应当依法成立工会组织。农民工有权申请加入用工单位工会组织。用工单位尚未建立工会组织的，农民工可以申请加入用工单位所在地基层工会组织。
工会组织应当依法维护农民工合法权益，帮助、指导农民工与用工单位签订劳动合同。
第七条 用工单位招用农民工，应当自招用之日起十日内持农民工名册到当地劳动和社会保障行政部门备案。
第八条 用工单位应当以货币形式按月足额支付农民工工资。双方约定支付工资期限低于一个月的，从其约定。
用工单位支付农民工工资不得低于用工所在地最低工资标准。
第九条用工单位应当建立农民工考勤和工资报表制度。
用工单位支付工资时应当填写农民工工资支付名册，由农民工本人签字领取。因特殊情况本人不能领取的，应当书面委托他人代为领取。
工资支付名册应当保存二年。
第十条用工单位不能按时支付工资的，应当向农民工出具应付工资凭证，并在五日内将不能按时支付工资情况报当地劳动和社会保障行政部门备案。应付工资凭证中应当注明给付工资的具体时间，但最长不得超过三个月。
第十一条 用工单位应当按月支付农民工工伤医疗期间的工资。
第十二条建设行政部门应当加强对建筑市场和建设项目的监督管理，严格履行施工审批程序，严格执行房地产开发项目资本金制度和工程款支付信用制度。
第十三条 建设单位应当根据合同约定或者按照工程进度及时拨付工程款，不得拖欠。
第十四条建筑工程实行工资保障金制度。建设单位在领取施工许可证前，应当按照工程合同价款的百分之三向劳动和社会保障行政部门交纳工资保障金。劳动和社会保障行政部门应当在二日内将工资保障金存入指定银行，专户存储。
工资保障金在工程合同价款中列支。
第十五条在工程建设期间及工程竣工后六十日内，有拖欠农民工工资行为的，由劳动和社会保障行政部门启动工资保障金，及时发放拖欠的农民工工资。
劳动和社会保障行政部门应当责令责任单位限期补交已经支付的工资保障金。
第十六条工程竣工后满六十日，与建设单位签订建设工程施工合同的用工单位可以持建设单位签署同意的竣工报告，向劳动和社会保障行政部门申请退还工资保障金。劳动和社会保障行政部门应当自受理之日起五日内审查，经确认无拖欠农民工工资的，应当自确认之日起三日内，将工资保障金本金和利息退还用工单位。
第十七条 工资保障金的交纳、发放和补交办法由省劳动和社会保障行政部门会同省建设行政部门制定。
第十八条因工程质量问题扣减农民工工资发生争议的，用工单位自行决定的无效，由建设单位组织建设工程监理等有关单位予以确认，出具书面证明并交双方当事人各一份。
当事人对确认结果有异议的，可以在收到确认证明之日起五日内，向建设工程所在地县级以上建设工程质量监督机构投诉。建设工程质量监督机构应当指派具有资质的检测单位鉴定，并在七日内予以书面答复。
第十九条任何组织和个人对违反法律、法规、规章和国家有关规定，侵害农民工工资权益的行为，有权向劳动和社会保障行政部门、建设行政部门和有关机关举报，接到举报的机关应当在五日内决定是否受理；受理的，应当及时调查、处理；不予受理的，应当告知举报人向有权机关举报。
第二十条各级人民政府及其部门作为建设单位拖欠工程款，造成拖欠农民工工资的，视情节轻重，由上级行政机关或者行政监察机关依法给予主要负责人行政处分。
第二十一条各级人民政府及其部门的负责人实施行政干预，导致违法发放施工许可证或者建设单位未领取施工许可证而开工，造成拖欠农民工工资的，视情节轻重，由上级行政机关或者行政监察机关依法给予行政处分。
第二十二条劳动和社会保障行政部门及其工作人员有下列行为之一的，由有关行政机关或者行政监察机关责令限期改正；逾期未改正的，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分：
（一）未建立农民工工资支付监控制度的；
（二）未建立用工单位信用档案，或者未定期进行信用等级评估的；
（三）挪用、侵占或者未依法发放、退还工资保障金的；
（四）对侵害农民工工资权益行为的举报未依法受理或者处理的。
第二十三条建设行政部门对未足额交纳工资保障金的建设单位违法发放施工许可证的，由上级行政机关责令限期收回违法发放的施工许可证，并由有关行政机关或者行政监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
建设行政部门及其工作人员对侵害农民工工资权益行为的举报未依法受理或者处理的，以及建设工程质量监督机构未依法受理投诉或者答复的，视情节轻重，由有关行政机关或者行政监察机关对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分。
第二十四条建设单位未足额交纳工资保障金的，或者责任单位在工资保障金启动后未及时补交的，由劳动和社会保障行政部门责令限期补交；逾期未补交的，对建设单位或者责任单位处以五万元罚款，对法定代表人或者负责人处以五千元罚款，并责令限期补交。
第二十五条用工单位有下列情形之一的，县级以上劳动和社会保障行政部门应当责令其限期改正；逾期未改正的，对用工单位按照违法行为涉及的农民工人数每人五十元处以罚款；对用工单位法定代表人或者负责人处以五百元以上二千元以下罚款：
（一）拒绝签订劳动合同，或者未按照劳动合同样式文本与农民工签订劳动合同的；
（二）采用欺诈或者胁迫等手段与农民工签订劳动合同的；
（三）未按时支付农民工工伤医疗期间工资的；
（四）不能按时支付工资且未出具应付工资凭证的；
（五）未在应付工资凭证规定的时间内支付工资的；
（六）未在规定时限内到劳动和社会保障行政部门办理用工备案的。
未以货币形式按时足额支付工资，或者支付的工资低于用工所在地最低工资标准的，县级以上劳动和社会保障行政部门应当责令其限期支付；逾期未支付的，处以一千元以上五千元以下罚款。
第二十六条用工单位向农民工收取风险金、抵押金、保证金的，由劳动和社会保障行政部门责令用工单位退还已经收取的风险金、抵押金、保证金，并对用工单位处以三千元以上五千元以下罚款。
第二十七条 本规定所称的农民工，是指本人户口为农业户口在城镇务工的人员。
本规定第十四条所称的建筑工程，是指各类房屋建筑和市政基础设施的建设工程。
第二十八条 用工单位招用农民工以外的城镇就业人员，参照本规定执行。
第二十九条 本规定自2004年10月1日起施行。