“经济法的理念与科学发展观学术研讨会”
暨“中国商业法研究会房地产与物业管理法专业委员会”成立大会综述

殷 武
（西北政法学院 西安 710063）


由中国商业法研究会与西北政法学院联合主办、西北政法学院法学二系承办的“经济法的理念与科学发展观学术研讨会”暨“中国商业法研究会房地产与物业管理法专业委员”成立大会于2004年4月10日在西安隆重举行。参加本次会议的代表有：中国商业法研究会会长、北京大学博士生导师刘瑞复教授，中国商业法研究会副会长、中国人民大学博士生导师徐孟洲教授，中国商业法研究会副会长、天津商学院方嘉民教授，中国商业法研究会秘书长、中央民族大学徐中起教授，西北政法学院副院长、武汉大学博士生导师贾宇教授，西北政法学院法学二系主任黄河教授，法学二系副主任强力教授，《法律科学》总编韩松教授；还有全国二十余所知名大学法学院主要领导，著名专家、学者，陕西省法学会会长，辽宁省高级法官，辽宁省正宁律师事务所主任律师等二十余人。此外，西北政法学院经济法专业的部分硕士研究生也参加了本次大会。大会受到媒体的广泛关注，《中国教育报》、《华商报》等新闻媒体对本次会议做了相关报道。
在中国商业法研究会秘书长徐中起教授的主持下本次会议拉开了序幕。西北政法学院副院长、武汉大学博士生导师贾宇教授致欢迎辞，对各位代表莅临本次大会表示热烈的欢迎，并向代表简要介绍了西北政法学院的历史及发展概况。中国商业法研究会会长，北京大学博士生导师刘瑞复教授在开场发言中指出，此次大会是中国法学界对中国改革开放积极回应的结果，并提出在中国法学界应打破英美法和大陆法之界限，建立反映中国特色的社会主义法律体系的建议。
本次会议采取主题报告与分组讨论相结合的办法就“经济法的理念与科学发展观”的理论问题进行了广泛而深入的讨论。中国人民大学博士生导师徐孟洲教授作了《新发展观与经济法的理念》的主题报告。徐教授首先对新发展观的含义进行了解读，认为新发展观从经济领域开始提出，它要求经济的发展应与人类和谐统一、协调发展。提出与新发展观相适应的经济法要坚持以人为本、树立全面协调、可持续发展、使经济社会与人类应和谐发展的理念。其次，徐教授提出了“新发展观与经济法的理念重塑”的观点。他认为，经济法的理念是经济法的主要指导思想、精神及立法宗旨，是经济法显著的标志，由于学说纷纭，目前法学界对此尚未做出统一的定义。同时他指出，目前法学界有两种较有影响的观念：一种是认为经济法是国家干扰法、管理法，经济法的产生与国家干预、管理有很紧密的联系。对此他认为能否把经济法的理念归纳到国家干预方面尚需法学界的进一步研究；第二种思想观念强调经济效益，认为经济法的调整目标是为了经济效益的增长。徐教授认为这种观点是片面地强调经济的增长、GDP增长，关注企业赢利目标，而忽视了经济与社会的协调发展问题。在坚持以人为本，考虑可持续、协调发展方面尚有待研究。对此徐教授提出了自己关于怎样重塑经济法理念的独到见解：其一：要坚持以人为本的理念。他认为，以人为本的思想应是经济法理念的核心，原因有两方面：①人的发展、经济的发展是有目的的发展，生产的目的并不是为了生产而生产，而是为了满足广大人民群众的需要。因而发展经济的目的也应是为了满足人们生产发展的需要；②以人为本的要求是尊重人权、实现经济民主，只有坚持以人为本，才能在经济领域考虑到人权。其二：平衡、协调的理念是以人为本的保障。经济的发展需要协调，经济法的很多制度为此提供了手段，典型的是财政转移支付制度达到了东西部协调发展，因而平衡协调需要经济法律制度做保障。其三：社会责任本位是实现以人为本思想的强制性要求。所谓社会责任本位，是要求所有参加经济法律关系的主体必须以社会整体利益为目标，要对社会尽责任，把社会整体利益、经济全面协调发展作为经济法的目标，企业也不能仅仅只考虑要赢利，还要考虑到社会全面可持续发展，不能只简单地追求经济效益而损害社会整体利益。因此新发展观指导人们看待经济法理念要坚持以人为本、平衡协调发展、社会责任本位的“三位一体”的架构，经济法的制定要慎重考虑到该方面。最后，徐教授从主体制度、市场规制法与宏观调控法三个方面对经济法的理念与具体经济法制的完善提出了自己的看法，尤其在主体制度完善方面有独创性见地。他认为目前经济法主体体系，在兼顾以人为本方面不是直接强调社会责任本位，而是以企业、经营者为中心。他提出应当建立以消费者为核心的主体结构体系，经营者、政府、社会为消费者服务，整个社会的生产是为了满足消费者的需要而进行生产，这样才真正意义上体现了以人为本的思想，强调出人文关怀精神。
在“经济法的理论与科学发展观”的讨论过程中，天津商学院的方嘉民教授在讨论中首先简要回顾了我国经济发展的历程，主张应当研究经济法如何适应国家经济发展的需要，提出应当借鉴英美法的经验，强调实用法学，使经济法真正起到促进经济发展的作用。西北政法学院法学二系主任黄河教授在讨论中认为，科学发展观的树立为经济法的完善提供了新的契机，提出了在科学发展观中两个应当由经济法来论证和解决的问题：一是发展与增长、发展与效率、增长与效率等范畴的区分问题；二是科学发展观在诸如《不发达地区促进法》、《地区经济协调发展法》、《劣质产业扶助法》、《国家经济安全保障法》等具体法律制度中如何体现的问题。讨论中，郑州大学法学院程宝山教授认为，经济法与科学发展观之间存在着内在的、天然的联系，经济法是以促进国民经济协调发展为其宗旨，科学发展观的提出有助于经济法学研究的发展；强调科学发展观与经济法的联系，突出表现在经济法的理念与部门化上。西北政法学院法学二系的李永宁副教授认为，经济法的“人本主义”不同于民法的“人本主义”。经济法的“人本主义”仍是以“整体主义”和“社本主义”为基础的“人本主义”，“整体主义”的价值体现在国家干预上，而在“人本主义”影响下的国家干预是应更加体现出人文化、人性化和弹性化。
本次大会上，中国商业法研究会会长，北京大学博士生导师刘瑞复教授就中国商业法的宗旨及成立情况向大会作了说明。他指出，商业法涉及与国民经济相联系的诸多部门，因此应当重视进行其与多学科交叉的研究。紧接着，山西财经大学法学院马跃进教授对商业法的概念进行了解析。北方交通大学人文学院法律系主任毕颖教授也从商业法与商法之间存在着较大差异的角度，谈到在外延上，商业法的范畴涵盖的内容应更为广泛的观点。其后，西北政法学院法学二系副主任强力教授结合理论与实践的层面，充分论证了商业法存在和发展的合理性。他认为商业法不同于传统的商法，它是实际中存在的商务法，是存在于现存经济法、民法、商法等不同层面法律领域中的商务法。他指出，今后商业法的研究应当更为关注到实务与社会实践，并建议应定期出版诸如商业法的学术论文集等刊物，从而加强扩大商业法的社会影响。会议上，中国人民大学博士生导师徐孟洲教授在发言中指出，商业法更像一个综合性的学科，它具有多学科相互渗透的特点。
本次大会的另一个重要议题是：审议并批准成立“中国商业法研究会房地产与物业管理法专业委员会”。由西北政法学院法学二系的王兴运副教授代表筹委会成员，就“房地产与物业管理法专业委员会”成立的必要性与可行性进行了充分的论证。首先他提出在市场经济条件下，房地产业和物业管理必须在法治的轨道上才能健康发展，而蓬勃发展的房地产业要求着我们必须对这一行业的法律制度进行专门的探讨研究。其次，业已颁布且为数众多的房地产与物业管理法法规、规章已形成一个独立的法律部门，有必要对他们进行全面研究，以使其能够相互协调、共同调整与规范房地产及物业管理活动。再者，由于研究的滞后性、低层次性等弊端已难以满足现行房地产与物业管理活动的客观需要，因而有必要成立房地产与物业管理法专业委员会对房地产与物业管理法法规进行专门的研究。最后他指出，申请成立的该专业委员会背依西北政法学院，是在现有的西北政法学院“房地产法研究中心”基础上成立，因而有着足够坚实可靠的法律根基与可供其发展的法律平台。总之，凭借强有力的师资保障、凭借自己的理论体系及相当的科研成果、凭借在全国房地产法学界享有的一定声誉，因而该专业委员会的成立具有完全的可行性。同时，王兴运副教授还就该专业委员会的筹备情况向大会作以了详细说明。中国商业法研究会秘书长徐中起教授宣读了中国商业法研究会《同意成立房地产与物业管理法专业委员会申请报告的批复》及相关批准文件，这标志着“中国商业法研究会房地产与物业管理法专业委员会”正式成立；同时任命西北政法学院法学二系主任黄河教授任专业委员会主任委员，《法律科学》总编韩松教授及西北政法学院法二系王兴运副教授任副主任委员，王兴运副教授同时兼任该专业委员会秘书长。之后，黄河教授作了《我国房地产与物业管理法的研究状况、热点问题和专业委员会今后工作思路》的报告。报告中，黄河教授对改革开放以来我国房地产法律法规体系及理论的构件作了较详细的阐述，提出应以房地产业运行过程中所发生的生产、流通、消费环节来构建我国房地产开发、交易和物业管理法的理论体系的观点，并对现存房地产法研究中的若干热点问题作了精彩的论述，指出土地征用与土地征收之间存在着差别，二者的补偿标准不应相同。他提出不应当以公共利益作为土地征收的标准。此外，他还对城市房屋拆迁及物业管理法中业主公约的效力等问题提出了自己独到的见解。西北政法学院法学二系李永宁副教授在之后的讨论中认为，现行的土地征用补偿费用低的根结在于：土地价格以土地地力的倍数为计算依据，可能造成土地价格的扭曲。他提出可根据被征用地地方的低保标准来确定土地价格，以此确定土地征用后的标准。随之，黄河教授针对征用与征收的不同用途，谈到应将补偿标准相应地区分为完全补偿标准和适当标准，即针对征用，其补偿标准应当是完全标准，并包括农民因此而受到的精神损害；而对于因公共利益而发生的征收，其补偿标准应当是适当标准，不含农民因此而受到的精神损失。
参加大会的西北政法学院经济法专业的部分硕士研究生们，在本次会议的讨论中，也热情踊跃发言，他们积极同与会的著名法学家、学者们共同探求经济法的理念，探讨经济法的未来。本次大会得到了西北政法学院校领导的大力支持，4月11日下午，为期两天的会议在与会代表热烈的掌声中圆满拉上帷幕。本次会议取得了良好的预期效果，为完善依法治国的理念、推动我国法制建设进程的向前延伸迈出了新的一步！


作者简介：殷武，男，西北政法学院经济法硕士研究生，主要从事经济法研究。通讯地址：西安市长安南路300号西北政法学院研究生部125-17。电话：029—86387521。Email:Yin-Wu＠163.com


偷越国（边）境刍议

关键词：
偷越国（边）境 构成要件 边境制度 出入境许可 拟制国（边）界

内容简介：
偷越国（边）境是一种常见的违法犯罪行为，情节严重的构成犯罪。国（边）界，国（边）境，国（边）境制度具有不同的含义。偷越国（边）境的性质是违反我国国（边）境管理法规所确认和保护的出境许可制度、入境许可制度、指定口岸通行制度。
偷越国（边）境的外在表现形式是可以分为四种，即未经出境许可；未经入境许可；不从指定口岸通行；不经过边防检查。符合其中任何一个或者多个表现的出入境行为，都是偷越国（边）境。
偷越国（边）界的构成要件，可以分为主体、客体、主观方面和客观方面四部分。实际越界不是构成要件，但是会产生法律后果。
偷越国（边）境是行为犯。边防检查一线可以看作法律的拟制国（边）界。在认定既遂的行为程度上，应当参考合法出入境的情况，根据具体情况分别认定持伪假证接受检查、登上或即将登上出境的交通工具、事实入境等为行为既遂。

作者：刘建昆



偷越国（边）境刍议

“偷越国（边）境”一词作为法律术语，始见于我国1979年《刑法》的“组织运送他人偷越国（边）境罪”，阐发于全国人民代表大会常务委员会《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境的补充规定》，其第五条规定：“偷越国（边）境的，公安机关可以处十五日以下拘留，单处或者并处一千元以上五千元以下罚款。”其后，1997年刑法继承了前法的用法，《刑法》第三百二十二条规定：“违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”
由于世界各国的法律文化传统不同，对于“偷越国(边)境”这种社会现象的称谓和表述也各不相同，有的称之为“偷渡”、“偷私渡”，也有的国家称之为“人口走私”，但大多数国家在正式的法律文本中大都用“偷渡”和“非法移民”这两个概念。我国实践中则常常使用“偷渡”一词。①
在我国有关行政法和刑法中，“偷越国（边）境”经常与“非法出入境”等相关概念混用；由于其视角不同，兼之法律规定相对简略，在对该概念的内涵和外延在认识上至今含混不清。主要包括一下几种看法：
1．偷越国（边）境行为，即指违反我国国（边）境管理法律法规，非法出入我国国（边）境的行为。②
2．偷越国（边）境，指违反出入国（边）境的管理法规，不经规定的口岸、关卡私自出入我国的国（边）境，或者未办理合法的手续，或者骗取出入境证件，经口岸、关卡蒙混出入我国国（边）境。偷越除了从陆地非法出入国（边）境外，还包括从海上或者空中偷渡。③
3．偷越国（边）境又称偷渡偷国（边）境，简称偷渡，是妨害社会秩序行为中妨害国（边）境管理的违法行为，指违反边境管理法规，不经批准，不持合法证件，不经指定对外口岸、地点，非法出入国（边）境的行为。①
4．不具有合法进入目的国（地区）权利（资格）的中国公民、外国公民或无国籍人，违反我国边检法律法规的规定，未持出入境证件，或持用伪假、他人、无效、骗取的出入境证件，非法出入我国国（边）境，扰乱出入境秩序的行为。②
以上表述内涵各自不同，其外延也有很大差距，都没有充分反映出该行为的法律特征。
要弄清什么是偷越国（边）境行为，必须清楚什么是国（边）境，因此，必须严格区分国（边）境与国（边）界的区别。在国际法学一般认为，国（边）境是指国家边界两侧的一定区域。③国界和边界，在国际法上是通用的概念，我国习惯上专称与港澳台的分界线为边界。④国（边）界是确定国家领土主权范围的重要概念，是一条划分一国领土与他国领土或与国家管辖范围之外区域的线。在国际法上，陆地边界与海洋边界由于国际条约等规定不同，边界制度差异很大。
国（边）境制度则是保障边境地区及其各种活动的一系列法律规章和习惯做法。国（边）境制度主要有两个方面的来源：第一，国家的国内法律和政策，如国家制定的确保其边界安全的警戒巡逻制度、海关与卫生检疫制度、人员和货物的出入境制度等。第二，相邻国家之间签订的双边协定，维护其共同的边境地区，如边境秩序、边界和界标的维护、界水的利用、过境来往制度、自然资源的利用和保护等。⑤
我国立法实践采用“偷越国（边）境”这一概念，而不是“偷越国（边）界”；并在刑法分则中纳入妨害社会管理秩序罪第三节妨害国（边）境管理罪，正是充分考虑到这一问题，应该说是科学的，经过深思熟虑的。这里说的国（边）境，当然不是国（边）界，也不是国（边）界两侧的一定区域，而是特指国（边）境管理制度。对于偷越国（边）境的内涵和外延，乃至其他法律问题的理解差异，莫不源于此。因此，研究偷越国（边）境的，必须对我国现有的国（边）境制度①进行简要说明。
从我国现行的人员出入境制度看，最根本的是以下两个方面的规定：
一．出入境许可制度。②无论是我国公民还是外国公民，出入境都必须经过政府许可。又具体可分为出境许可制度和入境许可制度；该许可在文件上表现为出入境证件，包括各种护照，海员证等，以及入境签证。该制度主要国内法依据是：
1．《中华人民共和国公民出境入境管理法》③第二条“中国公民凭国务院主管机关及其授权的机关签发的有效护照或者其他有效证件出境、入境，无需办理签证。”第五条“中国公民因私事出境，向户口所在地的市、县公安机关提出申请，除本法第八条规定的情形外，都可以得到批准。公安机关对中国公民因私事出境的申请，应当在规定的时间内作出批准或者不批准的决定，通知申请人。”
3．《中华人民共和国外国人入境出境管理法》④第七条“外国人申请各项签证，应当提供有效护照，必要时提供有关证明。”第六条“外国人入境，应当向中国的外交代表机关、领事机关或者外交部授权的其他驻外机关申请办理签证。在特定情况下，依照国务院规定，外国人也可以向中国政府主管机关指定口岸的签证机关申请办理签证。”
二．指定口岸通行制度和边防检查制度。应该说，为了能够维护主权，出入境许可制度是所有制度的根基；而指定口岸通行制度和边防检查制度则是为了确保出落实，方便管理的必不可缺的手段，是附属的制度。这里包括两项内容：
中国公民和外国公民出入我国国境，必须从我国指定的对外开放口岸出入。《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第三条规定：“外国人入境、出境、过境，必须从对外国人开放的或者指定的口岸通行，接受边防检查机关的检查。”《中华人民共和国公民出境入境管理法》第三条规定“中国公民出境、入境，从对外开放的或者指定的口岸通行，接受边防检查机关的检查。”
出入境必须接受边防检查。边防检查的目的是“为维护中华人民共和国的主权、安全和社会秩序，便利出境、入境的人员和交通运输工具的通行”①其实际职责中虽职责较多，但是主要是检查出入境人员的许可情况，防范违法行为。②
在上述制度的框架下，我国颁布的许多法律法规，规范各类行为，对违反上述制度的种种行为进行打击处理。对偷越国（边）境的行为的行政和刑事制裁，便是其中之一。我国刑法“违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境”的规定从语言表达上看过于笼统，没有确指；兼之我国国（边）境管理法规芜杂，但是从该行为属性来看，凡是出入境行为缺乏出境许可制度、入境许可制度及其派生的指定口岸通行制度和边防检查制度四个制度要件其中的任何一个或多个都是偷越国（边）境。这是其最本质的特征。任何列仅举该行为外在表现的定义无论如何不能说是科学和严谨的。
至此，偷越国（边）境的概念本质应该清楚了，那就是行为人对于出入境许可制度的藐视。可以描述为：偷越国（边）境活动，是指一切故意违反我国关于出境许可制度、入境许可制度、指定口岸通行制度和边防检查制度，按照法律规定应予惩罚的行为。③
对偷越国（边）境的本质清楚认识，可以解决上长期困扰实践部门的大量问题。
一．可以合理涵盖该类违法的具体表现。
定居的人民，确定的领土，政府，主权，是国家之所以成为国家的四个要素。国家的出入境制度，与四个要素均密切相关，在性质上必然是是国家主权事项，属于中央事权，国家行为。①各国莫不对此加以特殊规定。但是在操作层面上，其性质仍然属于行政许可，即“指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”②与其相对应，出入境证件则属于行政机关作出准予行政许可的决定，向申请人颁发的行政许可证件。
对于一切行政许可来说，都存在一下两种典型的违反许可制度的手段：
（一）未经许可擅自从事活动。
《行政许可法》第八十一条规定：“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
未经许可擅自从事活动的一个特例是使用伪造、变造的证件从事活动。使用伪造、变造的证件在本质上就是未经许可擅自从事，但是更具有欺骗性。同时，依牵连理论该行为同时可能涉及伪造、变造国家机关证件或公文、印章。
（二）隐瞒欺骗贿赂取得许可。
申请人申请行政许可，本应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。但是在许可实施过程中，各种非法行为也同时大行其道。《行政许可法》对此有明文规定：隐瞒有关情况或者提供虚假材料的，行政机关不予受理或者不予行政许可，并给予警告；以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
前述两类情形在偷越国（边）境实践中来看，都是大量存在的，但是却复杂的多。一项完整合法的出入境活动包含了合法四个要件，而违法行为的表现必然多样化。可以具体分为：
1. 未经出境许可的。凡是我国公民未持有护照，或者非法入境的外国人，以任何方式越境，都是未经出境许可出境。实践中，没有出境许可就不可能得到入境国的出境许可，在边防检查中也不可能通过，所以大多不经口岸和边防检查，而是从非口岸出境，或者从口岸合法交通工具夹带出境，可能同时缺乏四个要件。
2. 未经入境许可。我国境内公民，没有取得入境国许可出境的，或者我境外公民和境外外国人（无论是否持有当地的出境许可）未经我国入境许可，也是偷越国（边）境。该行为与第一种情形类似，缺乏的往往是四要件中的四个或者三个。值得指出的是，两国根据条约协定互免签证的，根据国际法效力等于或大于国内法的原则，是根据法律规定不许不许可的情形，属于特殊规定，应当排除其违法性。
3. 未从指定口岸出境。即使取得了出境许可和入境许可，但是不从口岸入境，也应当认定为是偷越国（边）境。凡是不经制定口岸的，必然不能经过边防检查。其往往同时缺乏两个要件。表现为护照上没有加盖验讫章。