关于印发《海南州城镇职工生育保险实施细则》的通知

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关于印发《海南州城镇职工生育保险实施细则》的通知

青海省海南藏族自治州人民政府


关于印发《海南州城镇职工生育保险实施细则》的通知

南政〔2012〕31号


各县人民政府,州政府各部门:
《海南州城镇职工生育保险实施细则》已经州人民政府同意,现印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。


二〇一二年四月十二日




海南州城镇职工生育保险实施细则

第一章 总 则

第一条 为维护职工的合法权益,保障其在生育和实施计划生育手术期间的基本生活和医疗需求,根据《青海省城镇职工生育保险办法》,结合本州实际,制定本实施细则。
第二条 参保范围:海南州行政区域内的各类企业和国家机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、有雇工的个体经济组织(以下称用人单位),应当依照本实施细则规定为职工参加城镇职工生育保险(以下简称生育保险),缴纳生育保险费。
第三条 州人力资源和社会保障行政部门负责全州生育保险组织实施工作,各县医疗保险事业管理局(以下简称社会保险经办机构)具体承办生育保险业务。
第四条 生育保险费由海南州社会保险经办机构按照《中华人民共和国社会保险法》和国务院《社会保险费征缴暂行条例》规定征缴。

第二章 生育保险基金筹集和管理

第五条 生育保险实行州级统筹。
在全州统一参保范围、统一缴费标准、统一待遇水平、统一经办流程、统一信息系统、分级管理。生育保险工作应当贯彻与城镇职工基本医疗保险协同推进的原则统一申报、统一缴费。
生育保险参保单位应当办理生育保险登记。
第六条 生育保险基金根据“以支定收,收支基本平衡”的原则筹集。生育保险费由用人单位缴纳,职工个人不缴纳生育保险费。
生育保险基金纳入州级财政专户管理,专款专用,不得挤占挪用。财政和审计部门依法对生育保险基金的收支、管理情况进行监督。
第七条 用人单位以本单位上年度职工工资总额作为缴费基数缴纳生育保险费。缴费基数按不低于本统筹地区上年度在岗职工平均工资的60%确定,低于60%的按60%缴费,超过300%的按300%缴费。
企业和经费自理的事业单位、有雇工的个体经济组织缴费比例为本单位上年度职工工资总额的0.9%。机关和经费来源主要由财政拨款及经费来源部分由财政支持的事业单位缴费比例为本单位上年度职工工资总额的0.5%。
生育保险缴费比例的调整按照省政府的规定执行。
第八条 企业和经费自理的事业单位的生育保险费由用人单位自筹,从管理费用中列支;机关和经费来源主要由财政支持的事业单位生育保险费纳入同级财政预算,由用人单位缴纳;经费来源部分由财政支持的事业单位生育保险费按财政供养比例列入同级财政预算,其他部分自筹,在社会保险费项目中列支,由用人单位缴纳。
第九条 生育保险基金由下列各项构成;
(一)用人单位缴纳的生育保险费;
(二)生育保险基金利息;
(三)生育保险费滞纳金;
(四)依法纳入生育保险基金的其他资金。
第十条 生育保险基金用于符合规定的下列支出:
(一)女职工生育享受产假和享受计划生育手术休假期间的生育津贴;
(二)生育的医疗费用;
(三)计划生育的医疗费用;
(四)男职工未就业配偶的生育医疗费用;
(五)法律、法规规定的其他项目费用。

第三章 生育保险待遇

第十一条 用人单位按规定参加生育保险,履行了缴费义务,职工符合计划生育政策生育或实施计划生育手术的,可享受生育津贴、报销生育和计划生育的医疗费用。
用人单位未参保或未按规定缴费的,职工符合计划生育政策生育或实施计划生育手术所发生的费用由用人单位支付。
第十二条 生育保险住院分娩(包括顺产、器械产、剖宫产)医疗费用,逐步实行按病种付费的方式由海南州社会保险经办机构与医疗机构直接结算。
按病种付费方式结算,参照试点地区前三年各级定点医疗机构生育所需费用(包括住院天数、床位费、检查费、治疗费、护理费、手术费等)进行测算分析,在此基础上,综合考虑顺产、器械产、剖宫产的费用情况、费用结构等,合理确定生育保险按病种付费限额标准及生育保险基金和个人负担比例。个人负担比例原则上不超过限额的15%。
参保职工在省外生育的,按病种付费的限额标准和支付比例支付。
第十三条 女职工在下列休假时间内享受生育津贴:
(一)正常生育的,产假为90天,难产的增加产假15天;多胞胎生育的,每多生育一个婴儿,增加产假15天;符合晚育规定的增加产假30天。持有《独生子女父母光荣证》的,其产假可延长到半年。
(二)怀孕不满4个月流产的,应当根据医务部门的意见,给予15-30天的产假:怀孕满4个月以上流产的,给予42天产假;流产同时实施节育手术的,在以上规定基础上增加15天产假。
(三)产后放置宫内节育器,按产假另加2天;产后结扎输卵管,按产假另加14天。
女职工产假期间的生育津贴,由海南州社会保险经办机构按照所在用人单位上年度职工月平均工资计发。按天计发的,以用人单位上年度职工月平均工资除以30天作为每天生育津贴计发基数。机关和经费来源主要由财政拨款及经费来源部分由财政支持的事业单位女职工产假期间,不享受生育津贴,由用人单位照发工资和福利待遇。
第十四条 女职工因怀孕、生育发生的检查费、接生费、手术费、住院费、药费和计划生育手术费,符合《青海省基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录》及城镇职工基本医疗保险诊疗项目和医疗服务设施标准的,从生育保险基金中按规定支付。
第十五条 女职工符合计划生育条件生育、流产的,由用人单位持女职工本人身份证、计划生育部门核发的《育龄妇女优质服务证》、《出生医学证明》或《婴儿死亡医学证明书》、《独生子女父母光荣证》复印件等,到海南州社会保险经办机构办理手续,领取生育津贴。
第十六条 女职工实施放置(取出)宫内节育器、流产术、引产术、绝育及复通等计划生育手术所发生的医疗费用,从生育保险基金中按规定支付。
第十七条 参保男职工配偶未就业,其生育符合国家计划生育政策,且未享受城镇居民基本医疗保险或新型农村合作医疗相关生育待遇的,可享受一次性生育医疗补助金。一次性生育医疗补助金标准为海南州社会保险经办机构上年度生育保险平均医疗费用的30%。
一次性生育医疗补助金由男职工所在单位持职工及其配偶身份证、结婚证及单位证明到海南州社会保险经办机构办理相关手续。
第十八条 海南州社会保险经办机构在接到职工生育待遇申领材料后,应及时进行审核。审核无误的,应在30个工作日内办理支付手续,遇特殊情况办理时限可延长到45日。
第十九条生育保险待遇应当在女职工生育和终止妊娠后三个月内申请办理,逾期将不予受理。
用人单位未按规定期限到海南州社会保险经办机构为其参保职工申办生育保险待遇的,该职工的生育保险待遇由用人单位按照规定的待遇项目和标准支付。
第二十条 下列情形生育保险基金不予支付:
(一)未按规定履行缴费义务的;
(二)违反计划生育政策规定的;
(三)不属于《青海省基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录》及城镇职工基本医疗保险诊疗项目和医疗服务设施标准范围内的;
(四)生育、终止妊娠或者实施计划生育手术期间因医疗事故发生的医疗费用;
(五)胚胎移植的费用;
(六)按照国家和省、州有关规定由个人负担的费用。

第四章 生育保险管理

第二十一条 凡符合国家计划生育政策,履行了缴费义务,由用人单位填报《生育保险待遇申报表》,并提交下列资料到当地社会保险经办机构办理相关手续:
(一)本人身份证和结婚证;
(二)计划生育管理部门出具的计划生育证明;
(三)医疗机构出具的生育医学证明、计划生育服务机构出具的计划生育手术证明;
(四)用人单位与劳动者签订的劳动合同或者聘用合同;
(五)医疗费用收据等有关材料;
(六)在本州行政区域外分娩的,提供当地社会保险经办机构出具的城镇职工生育保险定点机构证明。
第二十二条 海南州社会保险经办机构承担生育保险业务,所需经费由同级财政部门按参保人数每人5元列入同级财政预算。
第二十三条 生育保险医疗服务实行定点医疗管理。生育保险定点医疗机构由海南州人力资源和社会保障局确定,并向社会公布。
第二十四条 海南州社会保险经办机构要与定点医疗机构签订生育保险服务协议,协议要明确双方的责任和义务,协议文本报州人力资源和社会保障局备案。
第二十五条 参保女职工妊娠后,应持本人身份证、妊娠诊断证明、《育龄妇女优质服务证》、《母子健康手册》等手续到海南州社会保险经办机构登记备案,经办机构审核后发放相关登记备案手续。
参保女职工应持本人身份证、登记备案手续或经办机构提供的参保证明到生育保险定点医疗机构分娩、流产、引产或实施计划生育手术,生育保险定点医疗机构为参保职工提供相应的医疗服务。
第二十六条 海南州生育保险定点医疗机构应当执行《青海省基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录》及城镇职工基本医疗保险诊疗项目和医疗服务设施标准相关规定。参保职工要求医疗机构提供目录外的药品或医疗服务项目的,医疗机构应与职工签订自费协议。
第二十七条 参保职工生育或实施计划生育手术,应当到签订服务协议的定点医疗机构就医。职工在非定点医疗机构发生的医疗费用,生育保险基金不予支付。急诊、急救以及确需在非定点医疗机构就医的,应在三日内到海南州社会保险经办机构办理相关手续。
第二十八条 职工因生育和计划生育手术办理转诊、转院的,执行城镇职工基本医疗保险转诊、转院的有关规定。
第二十九条 用人单位申报生育保险费的时间、缴费方式及信息变更等事项与职工基本医疗保险相一致,其档案信息与职工基本医疗保险实行统一管理。
第三十条 生育保险费由海南州社会保险经办机构按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定征缴,用人单位必须如实申报职工人数、工资总额,按时足额缴纳生育保险费。逾期不缴纳的,按国家相关法律、法规规定执行。
第三十一条 新参保单位应当到单位所在地社会保险经办机构办理参保登记,填写《社会保险登记表》并提供以下证件及资料:
(一)营业执照、批准成立证件或其他核准执业证件;
(二)国家技术监督部门颁发的组织机构统一代码证书;
(三)海南州社会保险经办机构要求提供的其他资料。
第三十二条 参保职工在省内跨统筹地区变换工作单位的,应当办理生育保险关系转移手续,转移生育保险缴费年限。
跨省变换工作单位的,转移手续按照国家有关规定办理。

第五章 附则

第三十三条 用人单位及参保职工、社会保险经办机构和定点医疗服务机构以及工作人员等违反法律、行政法规规定的依照有关法律、行政法规的规定予以处理。
第三十四条 本细则由州人力资源和社会保障局负责解释。
第三十五条 本细则自发布之日起执行。






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《我国的民事诉讼证据制度问题》

张纽约(中南财经政法大学)

摘要
证据是正义的基础。人们常说“打官司就是打证据”,可见证据在当代诉讼中的重要地位。广义上的民事诉讼证据制度是指规定证据、证据收集、审查判断证据及如何运用证据证明案件事实的法律规范的总称;狭义上则仅指民事诉讼证据制度类型。人类历史上,证据制度经历了从神示证据制度到法定证据制度,再到自由心证的证据制度的发展过程。神示证据制度因其的不理性和野蛮性而被历史所淘汰,而法定证据制度也因其的过分僵化和机械性而被自由心证的证据制度所取代。自由心证原则经历了传统自由心证和现代自由心证两种形态。传统自由心证由于其的过分强调法官自由裁量,不加任何形式的限制,而易导致司法的任意性。20世纪30年代后,针对传统自由心证的不足,各国开始对自由心证的证据制度进行改造,引进证据规则,对法官司法裁量权予以必要的限制,以保障法官心证的客观性,实现司法公正,从而确立了现代自由心证的原则。
长期以来,我国受原苏联及东欧社会主义国家哲学思想、政治主张的影响,而实行“实事求是”的证据制度。要求法官审查判断证据必须以“实事求是”为原则,以“客观真实”为标准,强调法官判案必须以案件的客观真实为依据,赋予法官极大的审查判断权。这种过分追求“客观真实”的诉讼证明要求,实际上是不符合我国的诉讼实际的,在本质上也是违背马克思主义哲学认识论的认识规律的。
为建立符合我国诉讼实际的中国特色的证据制度,首先我们应该改变原来的诉讼理念,明确法官调查取证的案件事实是发生在过去的事实,它是不可能完整地重现于法庭之上的。而法官对案件事实的审查判断通常都是通过自身的经验和推理而作出的,在实践中也是很难做到100%查明案件事实的程度的。所以我们应从追求“客观真实”的证明要求,转向追求“法律真实”的证明要求,改变原来的一元化证明标准,确立“高度盖然性”的民事诉讼证明标准,并以“客观真实”作为我们诉讼的终极目标。其次要改变旧的法官审查判断证据的原则和标准,确立具有中国特色的“法官依法独立审查判断证据”的原则和“法律真实”的标准,承认法官心证的合理性和合法性,保障法官心证自由。
在新一轮的司法改革中,改革和完善民事诉讼证据制度已成为制约我国司法改革能否成功的关键。对于民事诉讼证据制度中存在的问题,我们应深入地研究,提出各种切实可行的解决办法。比如倡导制定一部统一的证据法典,完善我国证据规则;提倡法官心证的自由与客观,保持法官中立,实现司法公正。

关键词
证据制度 自由心证 “实事求是”的证据制度 法律真实 法官心证 高度盖然性



ABSTRACT
Evidence is the basic of justice. People often say, "Going to court is to make evidence ", and it is obvious that the important status of evidence in the contemporary lawsuit. Civil action evidence system of broad sense means the legal norm of stipulating evidence, evidence collecting, evidence checking and judging and how to use evidence to prove the case fact; and the narrow sense only means the evidence system type of civil action. In the history of mankind, the evidence system has been gone through from evidence system of prophesy to system of legal evidence, and then reaches the evidence system of judicial discretion. The evidence system of prophesy is eliminated by history, because it is not rational and barbarous. And the system of legal evidence is replaced by the evidence system of judicial discretion, because it is too rigid and machinery. Judicial discretion has gone through two kinds of shapes of the traditional judicial discretion and modern judicial discretion. Traditional judicial discretion because of their excessive to put emphasis on judge's cutting out amount freely, and without any restriction, and it apt to cause administration of justice wanton. After 1930s, because of the weak point of the traditional judicial discretion, various countries began to carry on the transformation to the traditional judicial discretion, introduce the evidence rule, give the essential restriction to the right of cutting out amount of judge's administration of justice, in order to ensure the objectivity of judge's heart card, realizes the justice, thus established the principle of the modern judicial discretion.
For a long time, our country receives original Soviet Union and socialist state of Eastern Europe’s philosophy thought and political opinion, and implements the evidence system of " seeking truth from facts ". It requires taking" seeking truth from facts " as the principle when the judge is checking and judging the evidence, and taking " objective and true "as the standard, emphasizing a judge must take the objective and true of the case as a basis to decide a case, give judge great judging right. The prove requiring of pursuing " objective and true " lawsuit excessively, is not according with the real lawsuit of our country and Marxist philosophy of epistemology in essence.
In order to set up the evidence system which accords with the distinct Chinese characteristics with real lawsuit of our country, we should change the original lawsuit idea, define the case fact that a judge investigates and collects evidence is taking place in the past at first, it is impossible to reappear in the court completely. Judging the fact of case that is made by judge with his experience and reasoning, and it is very difficult to accomplish 100% degree of finding out the fact of case in practice. So we should from pursuing " objective and true " identification require, to pursue identification that " law is true " require, change the original prove standard of one unified, establish civil action of " high probability " prove standard, and regard it as the ultimate goal of our lawsuit with " objective and true ". Second, we should change the old principle and standard of judging and examining evidence, establish the principle of " the judge examines and judges the evidence independently in accordance with the law " with characteristic of Chinese and standard that " the law is true ", acknowledge the rationality and legitimacy of judge's heart card, ensure judge's heart to be free.
Among judicial reform of new round, that reforming and perfecting civil action evidence system is the key to success administration of justice of our country already. To the questions existing in the evidence system of the civil action, we should study deeply, put forward various kinds of feasible solutions. For example, advocate making a unified evidence code, perfect the rule of evidence of our country; recommend judge’s heart to be free and objective, keep judge's neutrality, realize the justice.

KEY WORD
evidence system judicial discretion evidence system of " seeking truth from facts " law is true judge's heart card high probability





目录


一、证据制度的概念及历史发展
(一)概念
(二)证据制度的历史发展及比较
1、神示证据制度
2、法定证据制度
3、自由心证的证据制度
(1)传统自由心证
(2)现代自由心证
(3)二者的联系与区别
4、证据制度类型的比较
(1)神示证据制度与法定证据制度及自由心证的证据制度的比较
(2)法定证据制度与自由心证的证据制度的比较
二、中国特色的证据制度
(一)新中国证据制度的发展
1、发展历程
2、实事求是的证据制度
(二)客观真实与法律真实的证明要求
1、客观真实的证明要求
浅析监视居住的法律缺陷及其立法完善

陈思旺

监视居住是公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中,未经批准不得离开住处或指定的居所,并对其行动加以监视,并保证随传随到的一种刑事强制措施。该制度设立的目的是防止犯罪嫌疑人、被告人逃避或妨碍刑事诉讼,以保证刑事诉讼的顺利进行。其手段是将犯罪嫌疑人、被告人的活动区域适当限制。它是一种强制强度界于取保候审和刑事拘留之间的强制措施。这项强制措施在打击犯罪、维护犯罪嫌疑人与被告人合法权益方面发挥了应有的作用。然而,由于立法上的不完善以及执法上的偏差,监视居住在适用中出现了一些不容忽视的问题,已在一定程度上影响和阻碍了这项措施的顺利实施,。当前,随着监视居住措施的普遍使用,如何完善监视居住制度确实值得我们关注和解决。
监视居住在立法上主要存在以下问题:
一、适用对象不统一
目前,有关监视居住适用对象的法律、法规主要有《刑事诉讼法》、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释及《公安机关办理刑事案件程序规定》,但三者对关于监视居住的适用对象却不尽相同,这势必影响法律的严肃性。
《刑事诉讼法》关于监视居住适用对象有二:(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。
最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释(法释〔1998〕23号 1998年6月29日)关于监视居住的适用对象有三:(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住不致发生社会危险的;(三)应当逮捕但患有严重疾病的,或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。
《公安机关办理刑事案件程序规定》(1998年5月14日第35号公安部令)关于监视居住的适用对象则有七:(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取监视居住,不致发生社会危险性的;(三)应当逮捕的犯罪嫌疑人患有严重疾病,或者是正在怀孕、哺乳自己未满一周岁的婴儿的妇女;(四)对拘留的犯罪嫌疑人,证据不符合逮捕条件的;(五)提请逮捕后,检察机关不批准逮捕,需要复议、复核的;(六)犯罪嫌疑人被羁押的案件,不能在法定期限内办结,需要继续侦查的;(七)移送起诉后,检察机关决定不起诉,需要复议、复核的。
从上述法律、司法解释、规章我们可以看出,作为法律的《刑事诉讼法》对监视居住的适用对象规定仅有二种情形,而与法律具有同等效力的司法解释增加了第三种适用对象,这也无可厚非,但《公安机关办理刑事案件程序规定》作为部门规章却把监视适用对象扩宽为
七种情形,这与《立法法》第八条第五项规定相违背,对公民政治权利的剥削,限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律作出相应的规定。所以《公安机关办理刑事案件程序规定》关于监视居住的适用对象规定显然有不妥之处。
二、规定内容前后矛盾
其一、关于监视居住的期限问题。刑事诉讼法规定监视居住的期限最长为六个月,这六个月是指公、检、法三机关监视居住的期限总和,并不是每一个执法机关的最长期限。但目前公安部、最高检察院、最高人民法院的解释和规定,却有指每一个机关各自有权使用最长期限之嫌,这样监视居住的最长期限则为十八个月。如第七十五条:人民检察院、公安机关已对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住,案件起诉到人民法院后,人民法院对于符合取保候审、监视居住条件的,应当依法对被告人重新办理取保候审、监视居住手续。取保候审、监视居住的期限重新计算。这样规定明显与刑事诉讼法规定监视居住的期限最长为六个月前后矛盾,这样使司法实践者陷入执法尴尬,也极易侵害犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
其二、关于被监视居住对象脱逃转捕的问题。最为明显的就是《公安机关办理刑事案件程序规定》的第九十四条与第九十九条的前后矛盾。第九十四条 公安机关对拘留的犯罪嫌疑人,证据不符合逮捕条件的;提请逮捕后,检察机关不批准逮捕,需要复议、复核的;移送起诉后,检察机关决定不起诉,需要复议、复核的犯罪嫌疑人可以监视居住。而第九十九条却规定被监视居住的犯罪嫌疑人在监视居住期间逃跑的公安机关应当提请批准逮捕。而目前我国刑法尚未规定在被监视居住期间脱逃的应负刑事责任,当上述三种情形的被监视居住的犯罪嫌疑人在监视居住期间逃跑的,公安机关提请逮捕的条件是什么,检察院以又凭什么批准逮捕呢?这是很明显的罗辑错误。另外,刑事诉讼法的第五十七条第二款“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定,情节严重的,予以逮捕”中“情节严重”也另人费解。
三、适用范围与取保候审没有严格区分
《刑事诉讼法》、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释及《公安机关办理刑事案件程序规定》关于监视居住的适用范围均是相同的,《刑事诉讼法》第五十一条 人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审或者监视居住;最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第六十六条 被告人具有下列情形之一的,人民法院可以决定取保候审或者监视居住。由于立法没有明确固定监视居住和取保候审各自的适用范围,在实际操作中必然会出现混乱,同样的情况有的适用了取保候审,有的则适用了监视居住。然而,监视居住在强制强度、监控措施等方面均与取保候审有较大的区别,要是在同样的情况下随意选择不同的强制措施则会造成对被监视居住对象人身自由权利的侵害。在办理刑事案件中,采取何种强制措施本应与犯罪的轻重及行为人的社会危害性相适应,但正是因为立法上没有明确固定监视居住和取保候审各自的适用范围,出现办案单位在办理刑事案件中随意选择这两种不同的强制措施,往往是在犯罪嫌疑人、被告人既没有保证金,又无法提供保证人时才免为其难地使用监视居住。
四、缺乏相应保障条款
监视居住作为一种强制强度界于取保候审和刑事拘留之间的强制措施,是使犯罪嫌疑人、被告人在审前处于不被羁押状态,但人身自由受到一定限制,以保证其随传随到的强制手段,但综观现行的法律、法规、规章,却没有就如何何使用这一强制措施制定相应的条款,或者说条款过于简陋,无法保障该强制措施有效实施。具体表现在以下几个方面:一、对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反《刑事诉讼法》第五十七条;《公安机关办理刑事案件程序规定》第九十七条应当遵守的规定时,没有追究其法律责任的相关法律条款。这先天性的不足,易使被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人在监视居住期间肆意脱逃而不受法律惩处,无疑现行法律、法规、规章则成了其规避法律的“帮凶”。二、办案机关在对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反《刑事诉讼法》第五十七条;《公安机关办理刑事案件程序规定》第九十七条应当遵守的规定时,如何采取有效措施约束相对人没有作出相应的规定,仅作了可逮捕法办的规定,但在实践中常有以上所述的情形而无法呈捕却不知如何去解决,也无法解决。当使被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人在监视居住期间肆意脱逃时,只能感慨自己监控不力,特别是对经刑拘后因逮捕证据不足转监视居住而脱逃的流窜作案嫌疑人,根本无法开展继续侦查,就算花大力气把人重新抓回,也只限于重新监控而不能变更强制措施。基于此因,办案单位往往不愿做无用之功,到监视居住期满时写一“办案说明”解除监视居住而了事。正是由于监视居住的适用性差,导致一些办案单位不愿意使用,甚至对暴力犯罪或其他严重犯罪的犯罪嫌疑人也违反规定采用了取保候审的强制措施。三、没有对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人的人身权利受到侵害时如何维权的法律规定。如办案机关超期或违反违指定执行场所进行监视居住的,对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人可向哪个机关申诉维护自己的合法机益?违法办案人员又该负何法律责任?现行法律、法规均无具体规定。且1991年5月25日最高人民法院行政审判庭关于对公安机关采取监视居住行为不服提起诉讼法院应否受理问题的电话答复 , 已明确监视居住不属行政诉讼法受案范围所列行为,公民对此不服坚持起诉,法院应裁定不予受理。至于公安机关违反相关规定进行监视居住的,可向上级公安部门及有关单位反映。这种只能“反映”的渠道不利于保护被监视居住对象的人身自由权利。
五、关于监视居住实施的法律条文简陋,可操性差
一是关于执行场所问题:刑事诉讼法第五十七条第二款规定的“未经执行机关批准不得离开住处,无固定住处的,未经批准不得离开指定的居所”中“住处”和“居所”的外延界定到底是理解为犯罪嫌疑人、被告人所居住的“市县”,还是将其仅理解为居住的庭院或居住的房屋,因现行的法律、法规尚未作出严格规定,致使在司法实践中很难把握。若按《公安机关办理刑事案件程序规定》第九十八条对“固定住处”“居所”的定义执行的话,那监视居住则成了变相的刑事拘留。另外,对犯罪嫌疑人指定居所的问题也值得我们关注,《公安机关办理刑事案件程序规定》第九十八条有作规定,但忽视了犯罪嫌疑人通常都是流窜人员,有的被抓时已是身无分文,这样“指定”就成了“没定”,且办案单位也不大愿意把流窜的犯罪嫌疑人留在本辖区,一些办案单位索性来个“没有监视居住条件”而直接放人,这极不利于刑事案件的侦破。
二是《公安机关办理刑事案件程序规定》第九十四条第五、七项,只规定对检察院不捕、不诉需要复议、复核可对犯罪嫌疑人、被告人进行监视居住,却没有规定若检察院作出了最终决定后公安机关是否继续还是解除监视居住,致使有的办案单位对检察院认定为不构成犯罪不捕或罪行轻微不诉的,也自认为有继续侦查的必要而不及时解除监视居住,消极地等到期限届满才解除。
三是具体执行问题:1、没有就监控措施作出具体规定,对被监视居住对象进行监控的程度如何,负有执行职责的公安机关在监视居住期间,到底可以做那些具体工作,是否可以以使用一些秘密侦查手段,如监听如何使用,使用对其同住人自由权造成侵害又怎么解决等。又如监视居住对象不得会见同住人及其骋请的律师以外的人,执行机关又该如何监控?现行的法律、法规均未祥细的规定。目前《公安机关办理刑事案件程序规定》第九十六条规定“公安机关根据案情需要可以暂扣其身份证、机动车(船)驾驶证件”。我们姑且不论该规定是否有扩大解释之嫌,但在中国身份证件使用率低的情况下,扣押了身份证也难起真正的监控作用。2、执行机关的责任不明确。作出监视居住决定后,办案单位把法律文书送给执行派出所就基本完事,导致监而不审,监而不侦问题普遍存在,最多每个月只例行公事的做一份讯问笔录,对被监视居住对象的行为及表现不撑握,而派出所对被监视居住人的案情不了解,往往只限于知道本辖区有其人,由于事务繁忙而疏于监控。这样既不利于对案件的侦查,而且一旦出现脱逃或其他违规行为,就不知追究何人的责任。
六、没有对特别对象作出特别规定
当前,我国实践中出现以“双规双指”替代侦查行为的怪现象。可以说这是变相的监视居住, 其实质是非侦查机关在行使侦查机关的权力,有时甚至作为法律监督机关的检察院也参与其中,究其原因目前我国刑事诉讼法所规定的五种措施是满足不了对职务犯罪的侦查。对一些位高权重的高官进行职务犯罪的在刑事强制措施上没有作出相应的规定。在法制社会中出现这种党政行为代替司法行为的现象亟待解决。
监视居住立法完善的建议
正因为监视居住立法的滞后,导致监视居住这一强制措施适用性极差,对被监视居住犯罪嫌疑人、被告人的打击处理率低。为了正确适用这项强制措施,更好地发挥其在刑事诉讼中的作用,笔者认为必须对症下药,完善立法。
一、从立法上统一监视居住的适用对象。
为了避免监视居住对象随意扩大,保障法律的严肃性,我们应该修订《刑事诉讼法》,祥细列明监视居住的适用范围,排除立法前后矛盾的罗辑错误,并建议明确监视居住与取保候审两种强制措施的适用对象和适用条件, 不能把监视居住视为取保候审的一种特殊形式,以免在实际操作中出现同样的情况有的适用了取保候审,有的则适用了监视居住。 这样才能更好地发挥监视居住的作用。
二、在立法上规定被监视居住人在监视居住期间违规行为相应的法律责任。针对监视居住措施对犯罪嫌疑人、被告人缺乏足够的法律约束力的情况,建议参照外国的保释制度,英国《1976年保释法》规定:被保释期间,被保释人无正当理由不按时到庭,除没收保释金以外,还可以逮捕被保释人,以潜逃罪论。修订《刑法》,规定被监视居住人在监视居住期间在传讯的时候及时到案;干扰证人作证;毁灭、伪造证据或者串供等违反规定行为相应的刑事责任。增强监视居住的法律约束力,使被监视居住人自觉遵守有关的规定,变被动为主动。
三、在立法上完善实施监视居住的保障制度。
针对我国现有法律、法规关于具体实施监视居住的条款简陋,可操性差的情况,建议由公、检、法三机关联合制定《关于适用监视居住措施的若于规定》,就监视居住执行中的具体细节作出祥细的规定。一要明确规定执行单位、办案单位在监视居住期间的职责权限和相应的法律责任,在派出所内设立专职的强势执行监控组,配备专人负责监视居住、取保候审、管制、拘役、监外执行等工作。二要明确规定可使用的监控手段有哪些;三要明确界定“住处”“居所”的空间范围,特别明确规定指定居所的具体做法。
四、在立法上规定对职务犯罪嫌疑人适用特别的监视居住程序。
法律明确规定“党要在法律规定的范围内活动”,而当前的“双规双指”明显是非法制行为。针对当前侦查职务犯罪实际情况,建议改革现有监视居住措施,将其分为一般的监视居住措施和特殊的监视居住措施,对高官的职务犯罪可规定远离特定地方实行监视居住,且监视居住的期间,一般以十五天为宜。从而使“双规双指”法制化。
五、在立法上明确被监视居住人的维权事项。
联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4款规定"任何因逮捕或羁押被剥夺自由的人,有资格向法庭提起诉讼,以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。"根据这一规定,许多国家建立了人身保护令制度,给予被羁押者提出异议、要求举行听证的权利,并由法院最终决定是否羁押。这是我国未来刑事诉讼的发展趋势,意味着审前的羁押强制措施将受严格限制,取保候审、监视居住等非羁押的强制措施将在侦查工作中发挥更大的作用,所以,监视居住措施亟待完善。为了保障监视居住的正确实施,有学者提出要实行司法令状主义原则,即对犯罪嫌疑人、被告人采取刑事强制措施时,必须经过司法机关或者司法官员的审查与批准。这一观点笔者不敢敢苟同,因为令状主义原则的实行的前提必须是司法权的完全独立,我国现行法律制度不具有此条件,况且公、检、法三机关均有各自的办案范畴。我们应当从立法上完善被监视居住人的司法救济措施,一方面强化检察院的法律监督作用,明确检察院为监视居住的申诉受理机关,另一方应赋予被监视居住人对指定监视居所和监视方法不当提出申诉的权,同时还要明确规定办案责任人违法使用监视居住的法律责任。为监视居住的正确实施提供法律上的保障。