我国商法法律地位初探/曹平

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 08:59:21   浏览:9311   来源:法律资料网
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我国商法法律地位初探
曹 平

  近些年,我国法学界学者对我国商法进行了较为热烈的讨论。然而,对商法的调整范围、体系和法律地位等问题却众说纷纭。较为主要的观点有两种:一种观点主张民商分立,认为商法是一个独立的法律部门;第二种观点主张民商合一,认为商法属于民法,是民法的特别法。研究商法的法律地位,尤其是在我国市场经济条件下商法的法律地位,对我国法学及立法体例的研究与发展,具有现实意义。
一、从商法的产生及演变看商法的法律地位
  商法最初的形式是商人习惯法,产生于中世纪的欧洲。这一制度的形成有着特定的社会根源。十字军东征打开了东西方的商路,促进了地中海海上贸易的发达和地中海沿岸一些新兴城市的商业贸易的繁荣。然而,与此形成鲜明对比的是,中世纪的欧洲大陆仍然处于封建法和寺院法的支配之下,许多营利性的商业活动被明令禁止。在贸易发展和封建法制尖锐冲突的背景下,在意大利最早出现了商人行会组织——商人基尔特。该组织最初的目的旨在联合保护商人自身利益,反抗封建法制的束缚,后逐渐担负起制定编纂规约或习惯规则等多种职责。这些行业规则、规约、商人惯例几百年间被商人行会因袭沿用,形成了较为系统的商人习惯法。十六世纪后,资本主义商品关系的萌芽与封建势力的衰落,使商人习惯法向成文法转变具备了条件,欧洲一些国家纷纷以成文法的形式对中世纪的商人习惯法加以确认。早期的商法采取的是属人主义立场,即其规则只适用于商人之间,因此,又称“商人法”。
  现代商法的形成是以1807年《法国商法典》的诞生为标志。该法摒弃了商人主义立场,而以商行为观念为其立法基础,开创了大陆法民商分立体例。继法国之后,几乎所有欧洲大陆国家均采取了形式商法的体例。1900年的《德国商法典》在《法国商法典》商行为法基础上,建立了以商主体为本位的新商人法立法主义,提出了确定商法适用范围的双重标准,即客观商行为与主观商主体相结合。客观地说,无论在内容、结构及立法技术上,《德国商法典》对大陆法系国家商法的完善都具有重要影响。1
  而以判例法为主要渊源的普通法系国家中并没有形式意义的商法。19世纪以后,英美国家相继制定了一些商事条例。《美国统一法典》也不是一部真正的商法典,实际上是商事合同法。在实行计划经济体制的国家里,由于社会经济制度的不同,在经济体制改革前都没有统一商法典。经济体制改革之后,商法调整的经济关系一部分由民法调整,一部分由经济法调整。
  商法是商品经济发展的必然产物,它是资本主义生产关系萌芽在冲破封建法制的束缚后应运而生的。它起到了调整传统意义的商事活动的作用,并对民法调整社会经济关系起到补充的作用,其对经济发展和立法发展的历史影响不容置疑。然而,随着经济的发展,社会化大生产与市场经济水平的不断提高,出现了“民法商法化”的现象,加之经济法的产生,使商法独立存在的基础发生了动摇。
  第一,“商人”与“商行为”的概念难以界定。商法学派按照传统的分类将商法主要内容分成商主体法与商行为法。然而,现代市场经济极大发展的结果,导致人的普遍商化,生产者直接成为商人,商人直接成为工业生产者,商业职能与生产职能融合,使过去依据商法只有商人才能取得经商的特权,现在人人可以取得,导致商人特殊阶层的特殊利益的消失。2在现代市场经济条件下,商行为也很难区分,越来越多的营利性营业行为纳入社会“生产经营”活动的范畴,从而使不同类型的“产业”之间的外部差别日益模糊,无业不商,商行为的范围难以列举。传统意义上的商行为与其他经济行为紧密融合,商业中介人和服务业者逐渐转变为“商人”,形成第三产业。高新技术和信息在知识经济时代的有偿应用,更是扩大了传统商行为概念的内涵。传统商法的立法理论基础与现代社会经济发展的要求不相适应,商法很难成为现代社会的独立的法律部门。
  第二,商法的体系发生了变化。在现代高度发达的市场经济条件下,民法日益商法化,在立法上逐渐出现民商合一的趋势。瑞士于1881年率先制定《债务法》,后将《债务法》并入《民法》作为一编。其后,泰国民法典、苏俄民法典、匈牙利民法典等,均采用民商合一主义。意大利原来是民商分立,后改采民商合一,将原来民商二法典合并为1942年的新民法典。新中国自1949年以来,一直采用民商合一的立法体例。我国的民法将合同关系纳入其调整范围,海商法、票据法、保险法等都属于民法的特别法。
  由此可见,商法发展的趋势是民商合一体例。
二、从商法与相邻法律部门的关系看商法的法律地位
  (一)商法与民法
  主张民商分立的学者认为,商法之所以成为一个独立的法律部门,就在于它有自己的调整对象——商事关系,且商事关系有自己的特点。其特点是:发生在平等商事主体之间;基于营利动机而建立;发生在持续的营业之中。3然而,仔细分析“商事关系”的特点,就会发现其与“民事关系”的界限很难划清。首先,民事主体既包含法律直接规定的普通主体,又包括经过特别登记程序取得主体资格的特殊主体——“商事主体”,如合伙企业、独资企业等;其次,民事关系同商事关系均以平等主体之间的关系为基本特征,以平等互利、意思自治为基本原则;第三,民事活动的范围既包括营利性的活动,如发生在生产、流通领域,也包括非营利性的活动,如发生在分配、消费领域,平等主体间的营利性活动是民事活动的重要组成部分;第四,民事活动中的营利性活动既可以是持续性的营业活动,也可以是非持续性的营业活动。以上这些相同性取决于“民法商法化”的发展趋势,使民法与商法的关系越来越趋向于包容与被包容的关系。
  因此,笔者认为,商法是民法的组成部分,商法在我国不能成为独立的法律部门。民法的总则、物权制度、债权制度实际上已经对商品经济活动的重要方面作了一般规定。如果人为地将商法从民法分立出来,既会造成立法的相互矛盾和重复,也会使民法遭到严重损害。
  (二)商法与经济法
  关于经济法与商法的关系问题,学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象,两者没有根本的区别;另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的,商法与经济法应为两个不同的法。持后一种观点的又分为两种:一是认为商法与经济法分立,但与民法合一;二是商法与经济法分立,与民法也分立,商法是独立法律部门。
  笔者认为,商法与经济法是完全不同的法律学科。要说明这一点,必须清楚经济法的性质。经济法是西方资本主义经济进入垄断阶段,国家干预经济的产物。因此最早出现的经济法是以反垄断为核心的。随着经济与社会的发展,国家干预经济生活的视角也在不断调整。国家不仅是对经济生活进行总体管理、监督,同时肩负着组织、协调的职能,使个体经济利益与社会经济利益协调发展。因此,当代经济法是对经济的平衡协调法。
  从企业来看,商法虽以企业为核心,但仅调整企业的经营关系和强调企业个体的权利,而经济法侧重于调整国家平衡协调经济生活中发生的国家与企业的关系,强调国家与企业的责、权、利、效的一致性。因此,属于经济法范畴的企业往往是国有企业、大中型企业、股份有限公司、上市公司,而一些其活动完全由市场调节与国家平衡协调无关的企业并不属于经济法主体的范畴。
  从两法的性质来看,商法与经济法也是截然不同的。商示属于私法,其理念是维护主体的私权,以个别经济主体的利益为基础,调整平等主体的利益关系;经济法原则上属于公法,并兼有一些私法的特点。经济法的公法性体现在它的以社会为本位,着眼于超越个别经济主体利益的整体利益,调整国家经济管理关系和维护公平竞争关系;经济法兼有的私法的特点表现在,经济法还调整体现一定国家意志的组织管理性的流转与协作关系。4
  (三)商法与企业法
  从法律的角度讲,企业是依法成立,具有一定的组织形式,独立从事商品生产经营、服务活动的经济组织。企业法是以确认企业法律地位为主旨的法律体系,因此,广义企业法应当是规范各种类型企业的法律规范的总体。包括按企业资产组织形式划分的公司、合伙企业和独资企业;也包括按照所有制形式划分的国有企业、集体企业和私营企业;以及包括按照有无涉外因素划分的内资企业和外商投资企业等。目前我国现行企业法对上述不同类型的企业都有所调整。
  由于企业法体系的集合性,决定了企业法调整对象性质的复杂性,不能笼统地说企业法应当属于民法、商法,还是应当属于经济法。民法、商法所调整的是平等主体之间的企业关系,以确认企业权利并保证实现。因此,作为民法、商法调整对象的企业通常是合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等;由于国有企业、外商投资企业、公司(尤其是股份有限公司、上市公司)涉及到国家利益、国家对经济的协调,以及社会利益的兼顾等因素,使这类企业法更多地体现了国家的意志,因此,大多属于经济法。这不仅是我国,当代其他各国调整企业的法律形式也是多种多样,可以是民法、商法,也可以是经济法,或是单行特别法。
  商法与企业法的区别还表现在,商法并不是完全的组织法,其中相当部分属于行为法。企业首要的法律特点是一个组织体,这就决定了企业法的最本质的特点是组织法。而且现代一系列的企业现象也早已超出了商组织法的范畴。尽管这些企业形态不同,只要适合经济生活的需要,都可以以法律表现出来,而不受商法的限制。我国目前进行试验的“国有控股公司”(既是生产型的国有独资公司,又是国家专门进行投资经营的投资型的公司)就是一典型例子。5
  综上所述,无论从国际商法的发展趋势,还是从我国立法体例的国情分析商法的法律地位,均不难看出:商法在我国为独立的法律部门的条件是不成熟的。商法应当属于民法的组成部分,是民法的特别法;商法与经济法是本质完全不同的法;商法、经济法均与企业法密切相连,但均不能分别涵盖企业法的全部内容,商法与经济法从不同角度、不同侧面对企业关系进行调整。
  
  注释:
  1参考《中国商法总论》,董安生等编著,吉林人民出版社1994年出版。
  2参考《社会主义市场经济与民事立法》,梁慧星著,中国政法大学出版社1993年出版。
  3参考《中国商事法》,王保树主编,人民法院出版社1996年出版。
  4参考《经济法总论》,史际春、邓峰著,法律出版社1998年出版。
  5《公司法笔记》,徐晓松。
  (作者单位:广西法学会)
 

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江苏省土地登记办法

江苏省人民政府


江苏省人民政府令
 (第83号)


  《江苏省土地登记办法》已经1996年11月14日省人民政府第82次常务会议通过,现予发布施行。

                            
省长 郑斯林
                         
1996年12月6日

              江苏省土地登记办法

第一章 总则





  第一条 为维护土地的社会主义公有制,确认和保护土地权利人的合法权益,规范土地登记行为,维护土地市场秩序,加强土地管理,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《江苏省实施<土地管理法>办法》等有关法律、法规,制定本办法。


  第二条 本办法所称的土地登记是指依法对本省行政区域内土地权利人的国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权以及依据上述权利设定的土地他项权利的登记。
  土地权利人是指国有土地使用者、集体土地所有者、集体土地使用者以及土地他项权利者。
  土地他项权利是指土地所有权和土地使用权以外的权利,包括抵押权、承租权以及法律、行政法规规定需要登记的其他土地权利。


  第三条 本办法所称的土地所有权、土地使用权和土地他项权利的转移,是指土地所有权、土地使用权的直接转移和随着地上建筑物、其他附着物所有权转移而发生的转移,以及由此引起的土地他项权利的转移。


  第四条 凡本省行政区域内的国有土地使用者、集体土地所有者、集体土地使用者和土地他项权利者,必须依照本办法规定,申请土地登记。
  申请土地登记,申请人可以授权委托代理人办理。


  第五条 依法登记的土地权利受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。


  第六条 省人民政府国土管理部门主管全省城乡的土地登记工作。
  市、县人民政府国土管理部门(以下简称国土管理部门)主管本行政区域内的土地登记工作。
  土地登记以县级行政区为单位组织进行,省级、省属以上单位(除国家已有明文规定的部署单位外)的土地资产额须经省国土管理部门审核后,方可予以登记。
第二章 一般规定





  第七条 土地登记分为初始土地登记和变更土地登记。
  初始土地登记,是指在一定时间内,对辖区内全部土地或者特定区域的土地进行普遍登记。
  变更土地登记,是指已经登记的土地权利因转移、分割、合并、增减、消灭以及土地用途等发生变更而进行的日常登记。


  第八条 土地登记以宗地为基本单元。
  所谓宗地,是指由权属界线封闭的地块。两个或两个以上土地使用者所共有,其间难以分清权属界线的地块也称为宗地。
  一个土地权利人拥有或者使用两宗或两宗以上土地的,应分宗登记;两个或两个以上土地使用者共同使用一宗土地的,应按宗分别登记。
  跨县级行政区使用土地的,应分别在土地所在地的县级以上行政区登记。


  第九条 土地登记的主要内容是:
  (一)土地权利人的名称、地址、单位性质、上级主管部门;
  (二)土地权属性质;
  (三)土地权属来源;
  (四)土地座落及四址;
  (五)所在图幅号、地籍号;
  (六)土地用途;
  (七)土地面积;
  (八)土地等级、地价及土地资产额;
  (九)使用期限;
  (十)他项权利;
  (十一)登记日期;
  (十二)其他。


  第十条 土地登记依照下列程序进行:
  (一)土地登记申请;
  (二)土地调查;
  (三)权属审核;
  (四)注册登记;
  (五)发放或更改土地证书。


  第十一条 土地登记由下列土地权利人申请:
  国有土地使用权,由依法享有该国有土地使用权的单位、个人申请。
  集体土地所有权,由依法享有该集体土地所有权的集体经济组织申请。无集体经济组织的,属于村集体所有的土地,由村民委员会申请;属于村以下单位集体所有的土地,由村民委员会代为申请;属于乡(镇)集体所有的土地,由乡(镇)人民政府代为申请。
  集体土地使用权,由依法享有该集体土地使用权的单位、个人申请。
  土地他项权利,由依法享有该土地他项权利当事人申请。


  第十二条 申请土地登记时,申请人应当向国土管理部门提交下列文件(以下称土地登记规定的文件):
  (一)土地登记申请书;
  (二)单位、法定代表人证明,个人身份证明或户籍证明;
  (三)土地权属来源证明;
  (四)土地权属证明;
  (五)房屋等地上建筑物、其他附着物权属证明;
  (六)国家和省规定的土地税费交纳证明;
  (七)法律、法规、规章规定的其他资料。
  委托他人代理土地登记申请的,代理人还须提交授权委托书和本人身份证明。
  土地权利人申请办理土地登记手续时,应当按照国家和省有关规定缴纳土地登记费用。


  第十三条 有下列情形之一的,国土管理部门不予受理土地登记申请,并于接到申请之日起15日内将不予受理的理由书面告知申请人:
  (一)申请登记的土地不在本登记区的;
  (二)提交土地登记规定的文件不齐全的;
  (三)不能提供合法证明的;
  (四)土地使用权转让、出租、抵押期限超过土地使用权出让期限的;
  (五)未依法办理房产变更登记的;
  (六)其他依法不予受理的情形。


  第十四条 有下列情形之一的,国土管理部门可以作出暂缓登记的决定,并于接到申请书之日起15日内将暂缓登记的理由书面通知申请人:
  (一)土地权属争议尚未解决的;
  (二)土地违法行为尚未处理或者正在处理的;
  (三)依法限制土地权利或者查封地上建筑物、其他附着物而限制土地权利的;
  (四)法律、法规规定暂缓登记的事项。


  第十五条 国土管理部门应当根据土地调查成果,对申请登记的各项内容逐项审查、核实。


  第十六条 经审核符合要求的土地所有权和使用权的登记申请,报县级以上人民政府批准予以注册登记。
  经登记的国有土地使用权,由市、县人民政府向国有土地使用者发放《国有土地使用证》;经登记的集体土地所有权、使用权,由县级人民政府分别向集体土地所有者、使用者发放《集体土地所有证》、《集体土地使用证》。
  经审核符合要求的土地他项权利登记申请,由市、县国土管理部门直接登记,并向其中的抵押权人、承租人分别发放《土地使用权抵押证明书》、《土地使用权承租证明书》。


  第十七条 土地登记卡是土地登记的主件,也是土地所有权、使用权和土地他项权利的法律依据;土地证书是土地所有者、使用者和土地他项权利者持有的法律凭证。
  土地登记申请书、土地登记卡等土地登记文件应当严格按照国家土地管理局制定的统一格式印制;土地所有权证书、使用权证书、他项权利证书应当由省国土管理部门按照国家土地管理局制定的式样统一印制。


  第十八条 经省人民政府批准,省国土管理部门可以决定在全省范围内对土地证书实行查验。
  经省国土管理部门批准,市、县国土管理部门可以对本行政区域内的土地证书实行查验。

第三章 初始土地登记





  第十九条 初始土地登记,由市、县人民政府发布通告,通告的主要内容包括:
  (一)登记区的划分;
  (二)受理登记的期限;
  (三)申请人应当提交的有关证件;
  (四)受理申请地点;
  (五)其他有关事项。


  第二十条 土地登记申请人应当在规定时间内持土地登记规定的文件到指定的地点向国土管理部门申请土地登记。


  第二十一条 经调查、审核,国土管理部门对权属合法、界址清楚、面积准确的宗地予以公告。


  第二十二条 土地登记申请人及其利害关系人在公告发布后30日内,对土地登记审核结果有异议的,可以向国土管理部门申请复查。
  土地登记过程中发现的权属争议,按《江苏省实施<土地管理法>办法》第十一条规定调处后,再办理登记手续。


  第二十三条 公告期满,土地登记申请人及其利害关系人对土地登记结果未提出异议的,由国土管理部门报经县级以上人民政府批准后,予以注册登记,发放土地证书。


  第二十四条 国土管理部门应对如下国有储备土地进行土地调查、统计造册:
  (一)集体土地所有权主体消失后的原集体所有土地,包括因国家建设征用土地,农民集体建制撤销或其人口全部转为城镇人口,未经征用的原集体土地;
  (二)依法收回土地使用权的国有土地;
  (三)其他没有确定土地使用权的国有土地。

第四章 变更土地登记





  第二十五条 变更土地登记的内容分为:
  (一)土地权属变更登记;
  (二)他项权利变更登记;
  (三)更名登记;
  (四)更址登记;
  (五)更正登记;
  (六)土地用途变更登记;
  (七)注销登记。


  第二十六条 房地产转让变更时应当依法先办理房产变更登记,并在办理房产变更登记后15日内到国土管理部门办理土地使用权变更登记。


  第二十七条 因土地征用、划拨引起的土地所有权、使用权转移的,土地权利人在土地征用、划拨批准后的30日内,持土地征用、划拨批准文件和其他土地登记规定的文件,向国土管理部门申请变更土地登记。


  第二十八条 以出让方式取得国有土地使用权的(含划拨土地使用权依法办理出让手续),土地使用权受让人应在按出让合同约定缴付全部土地使用权出让金后30日内,持土地使用权出让合同、出让金缴付凭证和其他土地登记规定的文件,向国土管理部门申请土地登记。


  第二十九条 转让国有土地使用权的,转让双方应在土地使用权转让合同签订后30日内,持土地使用权转让合同和其他土地登记规定的文件,共同向国土管理部门申请变更土地登记。


  第三十条 因单位合并、分立、企业兼并等原因引起土地使用权转移的,新用地单位应在其主管部门批准后30日内,持批准文件、有关合同(协议)和其他土地登记规定的文件,向国土管理部门申请变更土地登记。


  第三十一条 因处分抵押财产而取得土地使用权的,取得该土地使用权的土地权利人和抵押人应在取得土地使用权后30日内,持土地登记规定的文件和有关处分抵押财产证明文件共同向国土管理部门申请变更土地登记。


  第三十二条 交换、调整集体土地,发生所有权转移的,当事人应当在交换、调整土地协议批准后30日内,持土地登记规定的文件以及协议和批准文件等,共同向国土管理部门申请变更土地登记。


  第三十三条 国家将国有土地使用权以入股方式让与股份制企业的,该企业应在成立之日起30日内,持土地登记规定的文件和土地使用权入股批准文件等,向国土管理部门申请变更土地登记。


  第三十四条 国家将国有土地使用权租赁给股份制企业的,该企业应在成立之日起30日内,持土地登记规定的文件和土地使用权租赁批准文件等,向国土管理部门申请变更土地登记。


  第三十五条 土地使用者依法以入股方式将土地使用权转移到股份制企业、合资企业、合作企业的,双方当事人应在入股合同签定后30日内,持土地登记规定的文件以及土地使用权出让或转让合同、入股合同等,共同向国土管理部门申请变更土地登记。


  第三十六条 依法出租土地使用权的,出租人和承租人应在土地使用权租赁合同签订后15日内,持土地登记规定的文件以及土地使用权出让或转让合同、土地使用权租赁合同等,共同向国土管理部门申请变更土地登记。
  土地使用权出租期内,租赁合同发生变更的,出租人和承租人应当在租赁合同发生变更后15日内,持有关文件申请变更登记。


  第三十七条 土地使用权及地上建筑物、其他附着物抵押,必须在抵押合同签订之日起15日内分别到国土管理部门和房产管理部门办理登记手续,未经登记的抵押无效。
  一宗地多次抵押的,处分抵押财产的偿还顺序,以申请抵押登记的时间为序。
  土地使用权抵押期间,抵押合同发生变更的,抵押当事人应在抵押合同发生变更后15日内,持有关文件申请变更登记。


  第三十八条 因土地权属转移引起他项权利变化的,他项权利者和土地所有者或使用者,应当在申请土地权属变更登记的同时,申请他项权利变更登记。


  第三十九条 土地权利人更改名称或通讯地址的,在变更发生后30日内,持土地登记规定的文件和有关变更证明,向国土管理部门申请变更土地登记。


  第四十条 登记的土地用途发生改变的,土地权利人在变更批准后30日内,持土地登记规定的文件和批准文件,向国土管理部门申请变更土地登记。


  第四十一条 有下列情形之一,致使土地权利终止的,土地权利人应在权利终止后15日内,持土地登记规定的文件和有关合同、证明,向国土管理部门申请注销土地登记:
  (一)依法被收回土地使用权的;
  (二)土地使用权出让期满;
  (三)土地使用权抵押合同终止;
  (四)土地使用权租赁合同终止;
  (五)因自然灾害造成的土地权利流失;
  (六)集体所有的土地被全部征用或者集体土地所有者依法全部转为城镇居民的。
  逾期不申请注销登记的,国土管理部门可依法直接办理注销登记手续,注销土地证书,并将注销结果通知当事人及有关部门。


  第四十二条 临时租用城镇公共用地的,承租者应在批准后15日内,持土地登记规定的文件和有关批准文件,到国土管理部门办理他项权利登记,领取《土地使用权承租证明书》,租用期限不得超过2年。租用期满后,承租者应及时到国土管理部门办理注销登记手续,确需延续使用的,应重新办理登记手续。


  第四十三条 划拨国有土地使用权转让、出租,或由非经营性用途改变为经营性用途,应当按照国家规定办理出让手续,缴纳出让金后再按规定办理变更土地登记手续。


  第四十四条 申请土地权属变更登记和土地使用权抵押登记,依法应当进行土地估价和确认的当事人应提交土地估价及确认报告,改制企业还应提交土地资产处置方案和批准书。
  申请土地使用权出租登记,当事人应当依法如实申报租金。


  第四十五条 本章规定以外的以其他形式发生的土地权利变更,当事人应在变更发生之日起30日内,持土地登记规定的文件和有关证明文件,向国土管理部门申请变更土地登记。

第五章 罚则





  第四十六条 土地使用者、所有者不按本办法规定办理初始土地登记的,以非法占地论处;不按本办法规定办理变更土地登记或未按登记的土地用途使用土地的,按违法用地处理。


  第四十七条 采取非法手段获取土地证书的,由国土管理部门注销土地登记,注销土地证书,并对当事人处以1000元以上3000元以下罚款。
  擅自涂改、伪造、印刷、出售土地证书的,其土地证书无效,并对当事人处以1000元以上5000元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第四十八条 国土管理部门在实施罚款处罚时,应当出具省财政部门统一监制的罚款收据,罚款应当按照规定上缴国库。


  第四十九条 当事人对处罚不服的,可以依照《行政复议条例》和《行政诉讼法》的规定申请复议或者起诉,逾期不申请复议也不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,国土管理部门可以依法申请人民法院强制执行。


  第五十条 登记机关及其工作人员应当忠于职守,秉公执法,对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  登记机关及其工作人员违反本办法,造成权利人损失的,应当负责赔偿。

第六章 附则




  第五十一条 省国土管理部门可以依据本办法制定实施细则,报省人民政府备案。


  第五十二条 本办法自发布之日起施行。

知识产权损害的范围一般包括如下几个方面①:

  1.知识产权侵权行为造成的财产损害,包括直接损害和间接损害。所谓直接损害是指因侵权而导致的被侵权人已有财产的减少,例如商标侵权淡化了商标的识别能力,使其演化成商品的一般名称,这种侵权的直接损害结果是使“商标权”这一知识产权最终归于消灭,从而其负载的价值减少为零;再如作为商业秘密的专有技术被侵权人公开披露而成为公知技术,由此造成直接知识产权损害。在操作上,我们可以将侵害前的知识产权价值与侵害后的知识产权价值进行比较,其价值之差即为直接损害。所谓间接损害是指因侵权而导致的被侵权人可得利益的丧失,如应得而未得的专利使用费、销售利益的减少等等。

  2.因知识产权侵权行为造成的精神损害。知识产权往往具有经济权利和精神权利的双重内容,因而对知识产权的侵害往往不仅会造成被侵权人的财产损失,而且也会造成对被侵权人的精神上的损害。比如,企业的商业信誉、商品信誉,不仅与经济利益直接相关,而且往往其本身就具有商品价位,因此在侵犯知识产权案件中,如果侵权人的侵权行为破坏了被侵权人的商誉、商品信誉、专利技术的信誉或者其他各类声誉,将导致精神损害。

  3.被侵权人为制止侵权或为获得法律救济而支出的费用。这一部分的支出项具体包括:(1)聘请律师的费用;(2)为调查取证所支付的费用,这部分费用包括权利人为调查取证所支付的公证费、差旅食宿费、文件与材料复制打印费、鉴定费、咨询费、审计费、购买侵权产品的费用等;(3)为制止侵权或进行诉讼所支付的费用,如为防止侵权产品的进一步扩散而申请诉讼保全的费用、为消除不良影响、恢复商誉而发表声明的费用等;为诉讼所支付的费用包括案件的受理费、诉讼费等[1]。

  4.对竞争优势的损害。许多侵犯知识产权的案件,侵害行为不仅给被侵权人造成具体的经济损失,而且给被侵权人造成竞争优势的损失,使其在市场上的竞争地位受到影响,竞争优势被削弱甚至完全丧失优势。这种情况在商标侵权和专有技术侵权纠纷案件中尤为常见。对竞争优势的损害,应属于社会评价之降低。张新宝先生认为,社会评价之降低不同于精神损害,而是一种相对独立的侵权的损害后果。[2](P101)对竞争优势的损害是难以用金钱衡量的,而重建竞争优势往往需要大量的投入,重置成本往往难以度量,甚至难以再次建立竞争优势。

  上述其中第1项、第3项属于有形损害(或称物质损害、财产损害),第2项、第4项属于无形损害(或称非财产损害)。

  (二)知识产权侵权损害的特性

  正确认识知识产权损害的特性,对于解决知识产权损害赔偿问题无疑是必要的。归纳起来,知识产权侵权损害呈现如下特性:

  1.损害结果的多样性。侵害知识产权造成的损害既包括物质损害,又包括无形损害;有时二者兼而有之,有时并无实际的物质损害,但无论何种情形,或多或少都有无形损害发生。因此,如果只按侵权人的非法获利额或被侵权人的实际损失额作为损害赔偿额,就不能使侵权人受到应有的制裁,知识产权人的权益就不能得到切实、有效的保障。

  2.被侵权人为制止侵权或为获得法律救济而支出的费用往往是必不可少的,且数额是较大的。由于无形的知识财产容易传播,发生侵权却不容易发现和查证;同时知识产权诉讼的专业性要求很高,如果没有专业人士的帮助,权利人很难维护自己的合法权益;因此,权利人在受到损害后,必须花费大量的物力、财力、人力调查取证,在某些标的较小的赔偿案件中,当事人聘请律师的费用往往高于赔偿额。为制止侵权和为寻求法律救济而支付的费用,无形的增加了权利人的负担,这也是侵权行为所造成的。毫无疑问,其合理费用应由侵权人予以充分偿付。

  3.损害发生的渐进性、长期性。知识产权侵权的损害,有些是看得见,摸得着的,侵权行为发生后很快就反映出来,有些则不能马上感觉到的,而是渐次显现的,例如对商号、商标显著性或称识别力的淡化损害、信誉损害等,这种损害是在侵权行为发生后的一段时间内持续、渐次发生,而不是在侵权行为发生当时一下子释放完毕。知识产权损害往往又具有长期性。如消费者两年前买到了假冒某名牌的商品,两年后再遇到同一品牌的商品,即使是正宗的,仍心有余悸,从而选择其他品牌使正宗生产厂家失去了消费者,这也正是所谓“一朝被蛇咬,十年怕井绳”,消费者上当受骗的经历往往会延续在思想观念中。

  4.损害的易发性和隐蔽性。由于知识产权客体的无形性,使其很容易通过语言、图表、音像等形成传播而被他人掌握、模仿和使用,而知识产权权利人又无法像对一般动产那样对知识产权进行实际控制,从而不法分子即使在异地也能轻而易举的侵害,甚至同时进行多重侵害。知识产权遭到侵害后,其实际损失并不像其他财产权那样直接地表现为一定的物质形态,其往往是隐性的。这种隐性损害最终通过营业额、影响力、识别力、转让许可费等间接折射出来。

  5.损害难以计算和难以证明。发生知识产权侵权时,往往是间接损失的情形居多。这种间接损失实际是无形资产的投资开发者预期得到的经济回报的一部分。但由于知识产权侵权而没能转化为财产利益,所以有多少可预期获得的财产利益确实难以计算,而这种损失确确实实地客观存在的。知识产权损害的大小往往是人的因素和客观市场因素的统一。在静态的市场环境下,如果单一的由于侵权人的原因所致,损害的计算和证明比较简单。如果是处于一个动态的市场经济条件下,销售数量的增减往往伴随着诸多的市场因素,包括市场的饱和、可替代产品的市场占有率、同业竞争者的营销、广告宣传的力度等原因。另外还包括权利人自身的原因,如产品质量的变化、产品的更新、产品的包装变换等。因此,原告如要证明哪些损害系因被告的侵权行为导致的,这是非常困难的[3](P331-332)。

  6.损害的不确定性。由于侵犯知识产权所造成的损害中,无形的损害远远大于有形的损害,而且这种损害与有形的经济利益相比,更加难以估计、可变因素更多,估算时主观性更强,且损害又往往处于不规则的动态状态,因此,被侵权的权利人将始终处于难以预测的危险之中。[4]常常发生这样的情况,一家经营良好的企业,由于其产品被假冒,企业信誉受损,转瞬间企业陷入困境。


二、知识产权损害赔偿原则讨论:补偿性原则与惩罚性原则之争

  对于知识产权损害赔偿原则,主要有两种观点[5](P6-8):

  一种观点认为,知识产权损害赔偿应坚持补偿性赔偿原则,即填平原则。持这种观点的人坚守传统的民法理论,认为侵权责任的基本功能在于填补受害人因侵权行为所遭受的损失,损失多少填补多少;赔偿不能超过损失的数额,因为赔偿数额超过损失数额,就会给受害人以不当得利,超过的部分实际上就是一种私人罚款,是对于民事违法行为的惩罚措施,这与私法的补偿性质是不相容的;如果允许惩罚性赔偿金存在,就会混淆公法与私法的界限[6](P188)。持这种观点的人进一步提出,在确定被侵权人所遭受的实际损失以实现全面赔偿原则时,应实事求是、全面考虑,实际损失既包括直接损失,又包括间接损失。因此,目前对于知识产权损害赔偿,问题的关键不是引入惩罚性损害赔偿,而是应该着力研究补偿性赔偿[7],即在确定赔偿范围时,直接损失和间接损失都不应忽视,以达到“判给原告足够的损害赔偿金以补偿因侵权造成的损失”的效果,从而真正实现填补被害人所受损失之目的。

  另一种观点认为,对于知识产权损害赔偿案件除适用补偿性赔偿原则外,还应对故意侵犯知识产权、情节严重的侵权人实行惩罚性赔偿原则,即侵权人除在赔偿被侵权人实际经济损失外,还应在一定幅度内给予惩罚性赔偿。也就是说,侵权人的赔偿责任不仅限于弥补受害人之损失,而且在赔偿受害人的实际损失之外还应赔偿受害人一定的费用。持这种观点的人认为根植于现代社会的现代民法已突破传统民法之局限,对侵权行为引入了社会评价观念;适应当代社会的发展,侵权法的规范功能逐渐多元化[8](P42),现在侵权行为法既具有补偿受害者的损害的功能,又应该发挥抑制侵权行为发生的作用[9](P34),因此侵权民事责任应具有补偿和惩罚制裁的双重功能[6](P189),从而在若干领域确立了惩罚性赔偿责任。知识产权领域应采用惩罚性赔偿,惩罚性赔偿责任的目的不仅在于弥补权利人的损失,还要通过加重侵权人的赔偿责任对侵权人给以经济上的惩罚从而制止知识产权侵权行为。

  无论理论界还是实践中,持有上述两种观点的人都不在少数,弥合争端需要做出有说服力的理论论证。

黑龙江省北安市人民法院