甘肃省确定土地所有权和使用权规定

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甘肃省确定土地所有权和使用权规定

甘肃省人民政府


甘肃省人民政府令第11号


  《甘肃省确定土地所有权和使用权规定》,已经1994年8月11日省人民政府第12次常务会议审议通过,现予发布施行。

                           省长 张吾乐
                         一九九四年十一月二日

          甘肃省确定土地所有权和使用权规定

第一章 总则





  第一条 为保护土地所有者、使用者的合法权益,妥善处理土地权属争议,根据《中华人民共和国土地管理法》和国家的有关规定,结合我省实际,制定本规定。


  第二条 凡确定我省行政区域内土地所有权和使用权,均适用本规定。


  第三条 确定土地权属,应坚持社会主义公有制原则,坚持尊重历史、正视现实、依据政策、实事求是的原则。


  第四条 县级以上人民政府负责确定土地的所有权和使用权,土地管理部门具体承办。

第二章 国有土地所有权





  第五条 城市市区的土地和国家未确定为集体所有的土地,包括耕地、林地、草地、水域、荒山、滩涂、戈壁以及其他土地属于国家所有。


  第六条 国家建设征用的原农民集体所有的土地,属于国家所有。


  第七条 国有铁路、公路、电力、通讯、水利工程及军事设施等用地属于国家所有。


  第八条 国家建设征用土地后剩余的农民集体所有的土地,在农村集体经济组织被撤销或其人口全部转为非农业人口之后,归国家所有。


  第九条 一九六二年九月《农村人民公社工作条例修正草案》(以下简称《六十条》)公布以前,全民所有制单位、城市集体所有制单位使用的原农民集体所有的土地(含合作化以前的个人土地),迄今未退给农民集体的,属于国家所有。


  第十条 《六十条》公布时起至一九八二年五月《国家建设征用土地条例》公布时止,全民所有制单位、城市集体所有制单位使用的原农民集体所有的土地,有下列情形之一的,属于国家所有:
  (一)签订过土地转让等有关协议的;
  (二)经县级以上人民政府批准使用的;
  (三)进行过一定补偿(含实物)或安置劳动力的;
  (四)接受农民集体馈赠的;
  (五)由农民集体所有制企事业单位转为全民所有制的。


  第十一条 一九八七年一月《土地管理法》实施以前,全民所有制单位、城市集体所有制单位租、借农民集体所有的土地,已建成永久性建筑物,无法退还恢复耕种的,由用地单位按当时占地的情况,补办征地手续,土地属于国家所有。


  第十二条 乡(镇)人民政府所在地的机关、学校、卫生院等行政事业单位,一九八二年五月以前所占用的集体土地,除依法划定或者确定为集体所有的外,属于国有土地。


  第十三条 国有土地经开发利用,其国有土地所有权属性质不变,依法开发利用者享有土地使用权。

第三章 集体土地所有权





  第十四条 土地改革时分给农民并颁发了土地所有证的土地,现在仍由村或乡农民集体经济组织或其成员使用的,属于农民集体所有。


  第十五条 依照法律属于村农民集体所有的土地,按该村农民目前实际使用集体土地的界线确定所有权。
  根据《六十条》确定的农民集体土地所有权,由于下列原因发生变更的,按变更后的现状确定集体土地所有权:
  (一)由于原村、队、社、场合并或分割等管理体制的变化引起土地所有权变更的;
  (二)由于土地开发、国家征地、集体兴办企事业或者自然灾害等原因进行过土地调整的;
  (三)由于行政区划变动和农田基本建设等原因重新划定土地所有权界线的;
  行政区划变动后未变更土地权属的,原土地权属不变。


  第十六条 农民集体经济组织使用其他农民集体经济组织所有的土地,凡连续使用已满二十年的,应视为现使用者所有;连续使用不满二十年,或者虽满二十年但在二十年期满之前原所有者曾向现使用者或有关部门提出异议要求归还的,由县级人民政府根据具体情况确定土地所有权。


  第十七条 乡(镇)或村在集体所有的土地上修建并管理的道路、水利、电力、通讯等设施用地,分别属于乡(镇)或村农民集体所有。


  第十八条 乡(镇)或村企事业单位使用的集体土地,《六十条》公布以前开始使用的,分别属于乡(镇)或村农民集体所有;《六十条》公布时起至一九八二年二月国务院《村镇建房用地管理条例》公布时止,在此期间开始使用的,有下列情况之一的,分别属于乡(镇)或村农民集体所有:
  (一)签订过用地协议的(不含租借);
  (二)经县、乡(公社)、村(大队)批准或同意,并进行了适当的土地调整或进行过一定补偿的;
  (三)原集体企事业单位体制已合法变更的。
  乡(镇)、村办企事业单位采用上述以外的方式占用的集体土地,或虽采用上述方式但目前土地使用不合理的,如荒废、闲置、转出等,应将其全部或部分土地退还原村或乡农民集体。

第四章 国有土地使用权





  第十九条 凡依法经国家征用划拨、出让、解放初期接收或通过继承、接受地上建筑物等方式合法使用国有土地的,可以依照规定确定其国有土地使用权。


  第二十条 土地使用权应确定给直接使用土地的单位和个人,直接使用土地的单位不具备法人资格的,土地使用权可确定给其具备法人资格的上级单位。


  第二十一条 凡在城市(含建制镇)规划区范围内,需确定土地使用权的单位和个人,须依据县以上人民政府城市规划行政主管部门核发的《规划用地许可证》确定的用地范围,确定其土地使用权。一九九0年四月一日前单位和个人使用的土地,由县以上人民政府城市规划行政主管部门核发附有用地范围图的证明文件,土地行政主管部门凭该证明文件及用地单位、个人的征(拨)地批准文件或接收土地文件,确定土地使用权。
  临时设施、临时建(构)筑物占用的土地及以租借等其它形式占用的土地,只确定临时土地使用权。
  城市人民政府已决定拆迁地段的单位和个人,暂不确定土地使用权,待新址批准后按新址范围确定土地使用权。


  第二十二条 因房屋拆除、改建或自然坍塌等原因,已经改变了实际土地使用者的,经依法审核批准,可将土地使用权确定给现在用地的单位或个人。
  单位或个人使用的土地利用不合理,及房屋坍塌或拆除后两年以上仍未恢复使用的土地,由当地县级以上人民政府收回土地使用权。


  第二十三条 军用土地依据人民政府批准征用或划拨土地的文件确定土地使用权,解放初接收的无原始资料的土地,由军队土地主管部门出具证明,当地人民政府确定土地使用权。
  军队用地发生权属争议的,按照土地管理法规和国务院、中央军委《关于妥善处理军队与地方部分房地产权属问题的通知》等有关规定处理。
  军队的非军事用地和农副业生产用地,未经批准,非法转让、出租、荒芜的,按照土地管理法规和国务院、中央军委的有关规定处理。


  第二十四条 铁路用地,依据解放时接收,以及解放后征用、划拨土地等有关文件确定其土地使用权、权属界限不清的,依据《铁路留用土地办法》和《国务院关于保护铁路设施确保铁路运输安全畅通的通知》确定土地使用权。
  铁路线路两侧按规定范围征用土地的使用权确定给铁路部门,农民集体长期耕种的铁路线路两侧的土地,在不影响铁路正常运行和生产建设的前提下,可以继续耕种。如铁路建设需要收回土地时,只付给村民青苗补偿费。


  第二十五条 国家水利设施、公路用地依照征用、划拨文件和有关法律及政府的规定划定用地界线和管理范围。
  村民长期耕种的水电设施管理用地,不影响水电安全保护和正常运行的,由现用地者继续耕种。


  第二十六条 原由铁路、公路、水利、电力、军队及其他部门和单位使用的土地,一九八二年五月《国家建设征用土地条例》公布之前,经县级以上人民政府批准,由其他单位或个人使用的,其国有土地使用权可确定给现使用者,但严重影响上述部门的设施安全和正常使用的,暂不确定土地使用权按照有关规定协商处理后,再确定土地使用权。
  一九八二年五月以后非法转让的国有土地,经县以上土地管理部门依法处理后再确定土地使用权。


  第二十七条 在城市规划范围内的国有河道、洪道或调洪湖泊、蓄洪区、排洪区以及其周围按当地县级人民政府规定留用的抢险保护区,未经城市规划、市政、防汛、水利部门同意和土地管理部门批准而改为非农业建设用地的,一律不予确定土地使用权。


  第二十八条 行政机关、企事业单位、军队的农场、牧场等用地,如单位继续投资,不断改善生产条件的,其土地使用权应确定给主管单位;单位无力经营,出租、荒芜、转让的,按有关规定处理后确定使用权。


  第二十九条 已被撤销单位使用的土地,如原权属资料合法,经当地县级人民政府批准,可由承接单位补办过户手续,确定其土地使用权。
  单位划分为几个具备独立法人资格的新单位并拥有地上附着物产权,由新单位补办过户手续。


  第三十条 城镇居民一九八二年二月以前建房,包括拆迁、扩建、翻建、买卖、继承房产等,符合城镇规划的,确定土地使用权。
  一九八二年二月以后,经过批准并符合城镇规划的,确认其宅基地使用权;未经批准不影响规划的,由县级土地管理部门依法处理后确定其使用权;已由有关部门做了处理的不再处理,符合城镇规划的,确定其使用权。


  第三十一条 农民集体使用的国有土地,其使用权按县级以上人民政府主管部门审批、划拨文件确定;没有审批、划拨文件的,按当时规定补办手续后,原则上按使用现状确定;使用界线不明确的,由县级以上人民政府参照土地实际使用情况确定。


  第三十二条 一九八七年一月《土地管理法》实施之前,各级人民政府重复划拨或重复征用的土地,可按目前实际使用情况或者根据最后一次划拨或征用文件确定使用权。

第五章 集体土地建设用地使用权





  第三十三条 乡(镇)村办企事业单位和个人依法使用农民集体土地搞非农业建设的,可依法确定使用者农村集体土地建设用地使用权;对多占少用,占而不用的,其闲置部分不予确定使用权,应退还农民集体耕种。


  第三十四条 全民所有制单位或城市集体所有制单位与农民集体、农民集体与农民集体联办的企事业单位使用的集体土地,只作为联营条件,未给予土地补偿或安置劳动力的,可确定联办企事业单位的集体土地建设用地使用权。


  第三十五条 农村兴办的社会福利、文化教育、公益事业、民办公助的学校,确定给集体土地建设用地使用权。


  第三十六条 一九八二年二月《村镇建房用地管理条例》公布之前村民建房占用的宅基地,在《村镇建房用地管理条例》施行后未经拆迁、改建、翻建的,可以按现有实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。
  一九八二年二月以后至《土地管理法》实施时,村民建房占用的宅基地,其面积超过当地政府的规定,超过部分按有关规定处理后,以实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。


  第三十七条 符合当地政府分户建房规定而尚未分户的村民,其现有宅基地在没有超过分户建房用地合计面积标准的,可按现有宅基地面积确定集体土地建设用地使用权。


  第三十八条 村民进城就业,户口仍在农村的,可按当地规定标准面积确定集体土地建设用地使用权。


  第三十九条 村民继承、买卖房屋依法取得宅基地使用权的,与原有宅基地面积合计超过当地政府规定标准的,按有关规定处理后,再予确定集体土地建设用地使用权。


  第四十条 农村专业户宅基地以外的非农业建设用地,与宅基地分别确定集体土地建设用地使用权。


  第四十一条 农村个人兴办的企事业单位用地,有合法用地手续的,确定其土地使用权;未办理合法手续,但土地利用合理,不影响村镇规划的,经处理补办手续后,确定其集体土地建设用地使用权。

第六章 土地权属争议的处理原则





  第四十二条 土地所有权或使用权证明文件上的四至界线与实际一致,但实际面积与批准面积不一致的,按实际四至界线核算面积,确定土地所有权或使用权。


  第四十三条 地方人民政府或司法部门已依法处理的土地权属纠纷,可以按处理决定确定土地所有权或使用权。


  第四十四条 同一人民政府对同一土地权属作过数次处理决定的,以最后一次处理决定为准;当事双方对同一土地权属纠纷争议达成过数次协议的,以最后一次协议为准;同一土地权属纠纷已由两级或两级以上人民政府作出处理决定的,以上一级人民政府的处理决定为准。


  第四十五条 发生土地权属纠纷,在未确定土地权属之前,任何一方不得改变土地现状,不得破坏地上的附着物。严禁借土地权属争议聚众闹事、行凶、械斗,或进行其他违法活动。土地确权以后,不得煽动群众闹事阻挠国家建设,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第四十六条 依法划定的军事设施、河道、水利工程、铁路、公路、危险品生产用地、自然风景保护区,其土地的所有权和使用权依照土地管理有关法规确定。但对上述范围内的土地的用途,可以根据有关的规定增加适当的限制条件。


  第四十七条 土地所有权和使用权确定以后,可以设立附属于土地所有权和使用权的他项权利。

第七章 附则




  第四十八条 本规定由省土地管理局负责解释。


  第四十九条 本规定自发布之日起施行。

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西学东渐与近代中韩法制变革

复旦大学历史系 后智钢

近代中韩法律制度的变革,实际上指的是19世纪以降中韩两国在面临西方列强武力叩关过程中,由以儒家伦理为主导的德刑并重的中华法系走向罪行法定、刑民分类的近代西方法律的进程,这是中韩两国近代法律史的一个重要研究课题。考察这种“脱中入西”的历程对两国今日法律制度的理解同样具有指导意义,如在中国和韩国法律制度中为什么会更多具有大陆法系的因素,而少一些英美判例法的影子呢?这一切均可从近代中韩接受西方法律制度的选择中找到答案。
探询近代中韩法律制度的“西化”轨迹,除了两国与西方列强所处政治军事的明显劣势下的不得不接受,其推动力还在于西学的大量流入,以及西学对中韩官绅的影响所致。换而言之,近代法制变革的重要推动力就是西学的输入。
那么何谓西学?对这一概念的理解,输入方的西方国家与接受方的中韩对此的理解并不是从一开始就一致的。从西学主要输入参与者的欧美传教士的言论可以看到,他们始终认为西学是西方整个文化体系,即包括西方的自然科学,同样也包括西方哲学和社会科学,美国传教士林乐知就将西学归结为三个部分:“一是神理之学,即天地、万物本质之谓也;二曰人生当然之理,即诚、正、修、齐、平之谓也;一曰物理之学,即致知格物之谓也。”(1)但在西学的受众们看来,西学不过是富国强兵、坚船利炮。在早期改良主义者眼里,西学也仅仅只是“形下之器”,即“西艺”。而在张之洞《劝学篇》中,西学的内容才稍见扩展,但也不过是应世事之学,所谓“中学为内学、西学为外学;中学治身心、西学应世事”。(2)直到19世纪末、20世纪初全盘.学习西方的科技、经济、法律、政治、社会学说,授受双方到此对西学的理解找到了共同点,交会在同一个坐标点。而同处儒文化圈内的韩国和日本也走过了与中国类似的历程,“卫正辟邪”、“和魂洋才” 就体现了这一点。
而作为政治制度重要组成部分的法律制度是随着中韩士绅对西学认识的发展而渐进的,诚如汤因比所言“生活表层在技术方面的变化将不会仅仅局限于这一表面,它会逐渐地达到更深的程度。”(3)因此将西学东渐与近代中韩法制的变革结合起来考察也就是顺理成章的事,并从中可以看到近二千年来稳定、内敛的中华法系在西方法系的冲击下如何反应、调整的。

国际法流通与法律的世界意识
近代历史上所言之国际法,源于拉丁文jus gentium, 后英文称为law of nations, 中文旧译万国公法,1780年英国边沁改以international law。从其内涵看实际上相当于现在的国际公法。它是近代工业化发展到一定程度的产物,主要功用在于调整国际交往中国家间相互关系,规定其权利义务的原则和制度的总称。它于19世纪中叶在中国被朝野接受并广泛流通,这是西学流入的结果,同时也是与林则徐、魏源等第一批开眼看世界的知识分子世界意识的觉醒有关系。
考察晚近西学东渐的历史,世界意识概念一直是西学的传播者所着力宣扬的,早在明末清初,由利玛窦、南怀仁、邓玉函等耶稣会士为主角的第一次西学东渐中,除了倡导“耶儒合流”,炫耀西方科学技术之外,学术传教是主要的方式,“传道必是获华人之尊敬,最善之法,莫如渐以学术收揽人心,人心即附,信仰必定随之。”(4)而学术传道的中心就是向中国展示西方先进的一面,其中世界意识又是其中的主要部分。1584年朝野对利玛窦《万国图》的本能反应说明当时中国人根本拒绝全球意识,而在1792年英国使臣马嘎尔尼事件中,这种我为天朝宗主、万国来朝的心理更是表露无遗。
1807年,伦敦会传教士马礼逊(Robert Morrison)奉派东来,“1811年,马礼逊在广州出版第一本中文西书,揭开晚清西学东渐的序幕。”(5)1815年,马礼逊、米怜(Milne)在马六甲海峡刊印了第一份中文期刊《察世俗每月统记传》,这是近代介绍西方情况的第一份杂志。1833年,德国传教士郭实腊(Karl Gutzlaff)在广州编辑出版《东西洋考每月统记传》,这是在中国境内创办的第一份中文期刊,主要刊登西方宗教、政治、商业、科学等方面的文章。1832年美国传教士裨治文在广州主编《中国丛报》,主要记载鸦片战争前后二十余年中国的调查情况资料和中外关系。
除了上述介绍西学的杂志外,还有一些介绍西方国家制度、历史地理的书籍,如1834年出版的《大英国统治》、1838年出版的《古今万国鉴》、1840年出版的《万国地理全集》等均为鸦片战争时期中国先进知识分子世界意识的萌芽起到了推动作用,同时也为国际法在中国的流通创造了条件。
中国最早与国际法的结缘是在1839年,时正在广州禁烟的林则徐感受到来自英国的威胁,为了在与英国的交涉中能够知己知彼,迫切需要了解一些战争、国家交往的原则。当时,临时随差的清政府会同四夷馆翻译袁德辉同样“眼看与英国交恶迫在眉睫,遂建议林则徐留意万忒尔的权威著作“,(6)这部著作就是瑞士国际法专家万忒尔(E. Vattel)的《国际法:运用在行为和民族主权事务的自然法则与原则》(The Law of Nation)。该书最初于1758年用法文出版,次年被译成英文,享誉欧美,“尤其在十九世纪上半个世纪,它成了外交官特别是领事官必读的经典。”(7)根据文献记载,1839年7月林则徐来到美国传教士兼眼医伯驾(Peter Parker,1804-1888)的诊所,请其翻译该书。伯驾在1839年的《眼科医院记录第十册》中对林则徐的拜访记述如下:“病例第6565号,疝气。 林则徐,钦差大臣……他最初到这里来并不是为了治病,而是要求翻译万忒尔《万民法》中的几段文字,这本书是商会会长送给他的;内容涉及战争及其敌对措施,如封锁、禁运,等等;它们是用中国毛笔写的。”直到9月,伯驾在一封信中还写道“应他的要求,我又将国际法的一篇长文译成中文,它特别有关国家战争和国际交往。”(8) 伯驾的翻译是对万忒尔清晰明确的原文的牵强附会,他只是略述大意,再随意加上自己的评论。这些译文经袁德辉再校后收入魏源《海国图志》第83卷(作者的名字音译为滑达尔)和《各国律例》的书里。
林则徐并将万忒尔的《国际法》的相关条款应用到处理涉外关系事务中去,其典型案例是“林维喜案”和禁销鸦片上。在林则徐案中,林则徐引用《各国律例》第249条第4款“守法”中有关“往别国,遵该国禁例,不可违犯,必罚以该国例也。”的属地管辖原则,要求英方交出嫌疑人。同样,林则徐以“各国有禁止外国货物,不准进口的道理。贸易之人,有违禁货物,格于例禁,不能进口,心怀怨恨,何异人类背却本分”,(9)认为主权国家的中国有权禁止鸦片进口,它在致英国女王的信中责问道“弼教明刑,古今通义,譬如别国人到英国贸易,尚需遵英国法度,况天朝乎!”(10)因此,“国际公法之输入中国,即应用于对外交涉……,以林则徐为嚆矢”。(11)
林则徐将国际法作为处理涉外案件的依据,从中国法制史研究的角度而言,是非常值得关注的,它表明,数千年来主要用于维护纲常伦理秩序、以对内功能为主的中国法律,至此时已经开始松动。朝贡机制下的法律体系,随着中华法系世界意识自觉不自觉的融入,不得不“降格”为西方列强条约体系中的一员。此后,国际法在清朝法制中的地位日臻提高,越来越多的国际法著作被介绍进中国。
在国际法的输入史中,丁韪良翻译的亨利·惠顿(Henry Wheaton)所著《万国公法》(Elements of International Law)特别值得关注,尤其是该书对东北亚的韩国、日本也产生了极大的影响。
丁韪良(Martin,William Alexander Parsons,1824-1916),美国印地安纳州的长老会传教士,由全美长老会对外传教委员会(Foreign Mission Board)派往中国。1850年4月10日抵达香港,此后于广州、宁波等地传教。1858年《天津条约》谈判期间被美国公使列卫廉(William B. Reed)聘为翻译官,并在“增开口岸”、“改定关税”等条款上出谋甚多。华若翰(John E. Wade)接任美国公使后,丁韪良再次受聘并在英法联军与满清政府就大沽口军事冲突的外交谈判中担任翻译。1862年开始翻译惠顿所著《万国公法》,后来它在叙述之所以选择惠顿国际法著作时说:“最初,我倾向于翻译万忒尔;但是经过反复思考,我觉得那本书有点过时了,把它介绍给中国人,有点象是教他们托勒密天动说体系一样。惠顿的著作不仅吸收了最新的科学成果,而且被公认为一部全面公正的著作,因此风行于整个欧洲。尤其是在英国,它是外交官考试的教科书。”(12)1863年任同文馆英文教习。1863年9月,蒲安臣(Anson Burlingame)将此书部分章节推荐给总理衙门,“旋于上年九月间,带同来见,呈出《万国律例》四本。”(13)获得当时急于了解各国法律的恭亲王赏识,并任命四人协助丁韪良完成翻译。
1864年书成不久,普鲁士与丹麦发生战争,时普鲁士新任驻华公使李福斯(von Rehfues)在大沽口外扣留三艘丹麦商船,总理衙门即援引《万国公法》中的领海概念和中普条约的有关条款与普鲁士交涉,反对将中国卷入普丹争端,恭亲王以拒绝接见普鲁士新任使节,成功迫使李福斯释放扣留的丹麦船只,并使其赔款1500英镑。这一外交的成功证明“该《外国律例》一书,衡以中国制度,原不尽合,但其中亦间有可采之处。”(14)故恭亲王拨银500两予以颁行,初版300本,由于“声称此书凡属有约之国,皆宜寓目,遇有事件,亦可参酌援引”,(15)赫德(Robert Hart)建议分送清政府中央各省及五口涉外人员,供对外交涉时作为办案依据,同时也作为总理衙门处理与西方外交事务的指引之书。
此后,因为总理衙门迫切想要了解条约、治外法权、最惠国待遇、外交等国际法的原则,又有更多的国际法书籍被翻译介绍到中国。较有影响的有汪凤藻、汪凤仪翻译、丁韪良校的T. D. Woolsey《公法便览》(Introduction to the Study of International Law, ),丁韪良翻译的Bluntschli《公法会通》(Das Moderne Volkerrecht der Civilisieten Staten als Rechtsbuch dargestellt,这本书是从拉迪(Lardy)的法译本转译的),W. E. Hall的《国际法研究》(Treatise on International Law)。此外还有《星轺指掌》(Guide Diplomatique)、《公法千章》(A Treatise on International Law)、《公法新编》(Elements of International Law)、《中国古代万国公法》(International Law Ancient China)国际法名著相继问梓,“同文馆成为当时中国法学类译书中心。这些书汇集了当时通行于西方的一些国际法准则、规则和范例,对于刚刚踏入国际政治圈子的清政府来说,这类书籍格外重要。” (16)
中国早期的外交官曾纪泽、薛福成等均援引国际法处理与各国的交涉事务,如中英喀什噶尔交涉、南洋诸岛主权争端等外交事件,均是国际法用于外交实践的成功案例,难怪法国使馆代办哥士奇(Klecskowsky)恼羞成怒地抱怨道:“那个让中国人了解我们西方国际法秘密的人是谁?杀死他,绞死他;他将给我们带来无数的麻烦。” (17)同样,卫廉士(Samuel Wells Williams)也相信引进国际法将会使中国有可能达到西方的法律水准,从而找到废除“不平等条约”的某些方面(如治外法权)的法律依据。(18)
原本源于西方世界,由西方列强制定的国际关系惯例、游戏规则在中国法律体系中终于找到了一席之地,国际法已经成为中国外交人员的处事指南,这不能不使古老、自成体系的中华法系第一次抹上了如此之多的外来法色彩,从法律制度而言发生了根本性的变革。它表明全球意识在中国法系中得以体现,从而中国古老文明在国门洞开同时被迫接受了西方列强以国际法的法律权威在中国确立的条约秩序。

从属地管辖到被告主义—治外法权与内国法律制度的解体
1840年鸦片战争不仅迫使清帝国打开了大门,而且英国藉不平等条约获得了“领事裁判权”,这对以《大清律例》为主导的清朝法律体系的打击是决定性的,并导致内国法律制度的最终解体。
1843年清廷与英国签订《中英五口通商章程》和《通商附粘善后条款》,其中规定:“英人华民交涉词讼”,“其英人如何科罪,由英国议定章程法律,发给管事官照办。华民如何科罪,应治以中国之法。”次年中美《望厦条约》将领事裁判权由通商五口岸扩大到各港口,并进一步扩大到在华境内外人之间的诉讼。其规定“嗣后中国民人与合众国民人有争斗、词讼交涉事件,中国民人由中国地方官捉拿审讯,照中国例治罪;合众国民人由领事官捉拿审讯,照本国例治罪”、“合众国民人在中国各港口,自因财产涉讼,由本国领事等官讯明办理;若合众国民人在中国与别国贸易之人因事争论者,应听两造查照各本国所立条约办理,中国官员均不得过问。”
另外,法国、日本、德国等均通过强迫清政府签订不平等条约取得了这种外侨不受居留国法律属地管辖的非法特权。从法律角度来看,其主要内容是:
1.中外混合案件,如外国人为民事诉讼的原告,中国人为被告,由中国法庭按中国法律审判;反之,如外国人为被告,中国人为原告,则由有关外国领事法庭按其本国法律审判,这就是所谓“被告主义”。
2.外国人单纯案件,如英国人和英国人涉讼,完全由英国领事法庭审理,中国无权过问。
3.外国人混合案件,情况比较复杂,一般也适用“被告主义”,如原被告双方所属的国家同样在中国享有领事裁判权,归被告所属国家的领事裁判;如被告所属的国家在中国不享有领事裁判权,则由中国法庭审理。(19)
除了领事裁判权之外,租界会审公廨制度同样对清朝的法律制度具有很大的破坏作用,这是于租界制度框架内较领事裁判权具有更多司法权限的一种制度,它确立于1858年的《天津条约》。1864年在上海租界正式设立中外联合审判机构—会审公廨,其名义上由中国地方官与外国领事官共同办理各类民事、刑事案件,实际上则由外国领事控制审判活动。凡发生在租界内的案件,即使中国人为被告,也由会审公廨审理。这样,外国领事官在获得“领事裁判权”之外,又获得了对中国人的司法管辖权,造成了在华外国人不受中国法律制裁,中国人反而受外国人管辖的事。
根据国际公法之国家主权原则,主权国家享有对本国境内的一切人和事物以及对境外的本国人实行管辖的权利,即属地优越权和属人有越权。因此,外国人处于所在国的属地优越权之下,受所在国管辖;同时又处于国籍国的属人优越权之下,受国籍国管辖,即受所在国和国籍国的双重管辖,而领事裁判权和会审公廨制度不仅违反了这一原则,而且导致了内国法律体系的崩溃,使其走向半殖民地化。

清末修律与中华法系的解体
1895年中日甲午战争中国的失败,极大地刺激了中国的知识分子,与近代史上前几次败于英、法相比,这次结果对当时人们可谓震聋发聩。痛定思痛之下,有部分知识分子认识到日本是因明治维新全盘学习西方的政治、社会、法律等理论而强大的,是以彻底的西化击垮了只学西方技艺、拒绝西方制度的中国的。因此,从1895年直到20世纪初西学的输入就不再停留于张之洞《劝学篇》中所谓的西艺部分,而将触角伸向“学校、地理、度支、赋税、武备、律例、劝工、通商”等“西政”中去了,林林总总的西学思想通过日本的渠道大量流入中国。这一时期的西学表现出两大特点,即“以东文为主,辅以西文”(20)和“以政学为先,次以艺学”。(21)之所以选择日文西书引进,主要在于求速求快,所谓“人耕我获,天下便利莫过于此”。(22)根据熊月之先生的统计,1896年至1911年15年中,中国翻译日文书籍至少1014种,“以1902年至1904年为例,3年共译西书533种,其中英文书89种,占全国译书总数的16%;德文24种,占4%;法文17种,占3%;日文321种,占总数的60%。从译书的学科来看,社会科学比重加大”。“以1902年到1904年为例,3年共译文学、历史、哲学、经济、法学等社会科学书籍327种,占总数的61%。同期翻译自然科学112种,应用科学56种分别占总数的21%、11%”。(23)
作为该时期西学输入重要内容的西方法学著作被大量翻译,而且已不再局限于国际法的范畴,更扩大到西方的民法典、商法、宪法等部门法。其中影响较大的有金粟斋的《日本宪法义解》、《法学通论》,群学社的《法兰西宪法》,开明书局的《普通选举法》、《法学门径》,文明书局的《美国民政考》,上海通社的《日本行政法》,政法学报社的《法学通论》、《新法律字典》,湖北法政编辑社的《战时国际法》、《民法总则》、《刑事诉讼法》、《刑法各论》,丙午社的《民法财产》、《民法总则》、《刑事诉讼法》、《刑法各论》,东亚报社的《美国宪法》,上海译书局的《民法通义》,出洋学生编辑所的《各国国民公私权考》,商务印书馆的《法意》等法学书籍。(24)
19世纪70、80 年代,与中国民族资本日益发展相适应,在法学思潮上出现了改变传统法律“礼刑交融”、“刑民不分”的要求,主张引进西方的商法和民法,制定保护本国利权的商法,并提出了废除刑讯、革新旧法的要求。这一思潮与大量法学著作流入的结合,使全面学习西方的思想得到了深化。同时,西方列强为了维护其在华利益,强迫清政府建立与西方列强相一致的法律体系,并以取消领事裁判权相诱要清政府全面变革法律制度,在中英《续议通商行船条约》中规定“中国深欲整顿律例,其与各国改同一律,英国允愿尽力协助,如成此举,一俟查悉中国律例情形及其案断方法,及一切相关事实皆臻完善,英国允弃其领事裁判权”。不久,美、日等国也作出类似承诺。
1902年,风雨飘摇中的清政府于内外交困下发布修律上谕:“现在通商交涉事宜繁多,著派沈家本、伍廷芳将现行一切律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理”,(25)成立了负责修改法律的专门机构“修订法律馆”和“宪政编查馆”,由修律大臣主持,首先进行大规模翻译西方各国部门法,为正式修律作准备。
1910年5月15日,在《大清律例》基础上修删而成的《大清现行刑律》颁布,它共36卷,附有《禁烟条例》和《秋审条例》。内容根据西方刑法而分为30门,删除凌迟、枭首、戮尸、刺字、酷刑,并改刑法为罚金、徒刑、流刑、遣刑和死刑;同时将《大清律例》中继承、分产、婚姻、田宅、钱债等民事法律内容的条款剔除,此外并增加了“妨害国交罪”等新罪名。但旧法律中有关“十恶”、“八议”等内容仍保留了下来。
在修订《大清现行刑律》的同时,沈家本又主持部门法律的制定工作。1906年沈家本请日本法学博士冈田朝太郎起草《大清新刑律》,并于1911年1月25日正式颁行,定名《钦定大清新刑律》。这是中国法制史上第一部专门的刑典,是一部无论是内容还是形式上都作了重大变革的独立刑法典。
在形式上,《大清新刑律》采用了近代西方法律的常用分类方法,将全篇分为总则、分则两部分,摆脱了中国传统法律形式的框架。总则部分规定了法律的适用范围、犯罪与刑罚的一般原理与原则;分则部分列举了36种具体罪名的构成要件和法定量刑规定。
内容上采用“各国大统之良规,兼采近世最新之学说”,(26)特别是引入了西方法律中的重要原则—罪行法定原则,即“法律无正条者,不问何种行为,不为罪”,(27)这在中国法制史上是一个非常大的进步,是对中国历代法中罪行擅断、自由心证的否定。同时,还废除了传统的援引比附的法律制度。此外还改变了中华法“礼行合一”的原则,使得法律与道德在中国史上第一次得以形式上的分离。传统中国法将伦理道德与法律融为一体,以礼入法、以礼逾法,而“礼法是否合一,是衡量传统法与近代法的标志”。(28)根据近代法的原理,法律只能制裁已造成社会危害的行为,而不能惩罚违反道德伦理的行为,因此在《大清新刑律》中删除了有关伦理治罪的条款,如故杀子孙、干名教义、无夫奸等;并引入天赋人权思想,确立法律面前人人平等的近代法原则,在中华法当中,因地位不同,爱有差等而形成的“法外特权”被认为是天经地义的,沈家本认识到“现行律中,以阶级之间,如品官制使良贱奴仆区判最深,殊不知富贵贫贱,品类不能强使之齐,地同隶???蹋?ㄓ商祛??诜?墒遣挥τ泻癖≈?狻保??9)因之,废除了维护封建特权的“八议”、“减”、“赎”等制度,取消了维护皇权的及伦理关系的“十恶”条款。
在刑罚体系上,新律参照了西方各国刑法结构,改变了自《唐律》以来沿袭的笞、杖、徒、流、死的五刑制,建立了以死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金为主刑,以剥夺公权与没收财产为从刑的近代刑法体系,体现了近代刑法精神,直到如今,各国刑法也基本以此分类的。对死刑制度的规定上,“死刑非经法部复奏回报,不得执行。”(30)在刑罚执行方面,首次确立了缓刑、假释制度,这在中国法系中是第一次出现。
除刑法外,1907年起由松岗义正起草制定的中国第一部民法典《大清民律草案》、1908年由志田钾太郎起草的《大清商律草案》以及1906年编纂的《大清刑事诉讼法》、《大清民事诉讼法》等均是从内容和形式上与传统法律完全不同的近代化法律,但因清的灭亡未及颁行。
至此,由一系列部门法构成,民刑独立,实体、程序分离的近代化法律体系初步构建完成,同时也标志着传承二千余年的中华法系,在近代经过缓慢、渐进的过程到此时已经开始解体,封闭的、内国法为主的中国法律制度走上了近代法制的道路。

西学东渐与韩国法制变革
朝鲜半岛地处东北亚,其政治、文化、法律制度长期以来深受中国的影响,有“小中华”之谓,当西学浪潮涌入中国不久,同处于儒文化圈的朝鲜王朝也沐浴于西风欧雨之中,只不过西学进入朝鲜半岛较中国温和得多。
在明末清初由耶稣会士为主导的西学东渐中,汉译西书从17世纪初即已通过朝鲜赴华使团的人员流入朝鲜。根据记载,1603年,朝鲜使臣李光庭从北京携回《欧罗巴国舆地图》一件六幅,1604年黄允中将利玛窦《两仪玄览图》带回朝鲜,1631年艾儒略的《职方外记》由郑斗源携入朝鲜,这些著作的传入朝鲜,极大地开阔了朝鲜朝野的视野,丰富了他们的地域观。当李??光惊讶地看到《欧罗巴国舆地图》“其图甚精巧,于西域特详,以致中国地方暨我东八道、日本六十州,地理远近大小,纤悉无遗”(31)时,非常感慨道“今中国者不过大地中一片土……,大者九州亦一国,小则楚亦一国也,齐亦一国也。”(32)由此在世界意识萌芽之时,也腾升其国家主权意识与国与国平等意识,所谓“贵夏贱夷,为无义也”(33)就是这种思想的流露。也因此,朝鲜士人对西学的入朝不会有太多的心理抗拒,同样这也解释19世纪中叶为什么国际法能这么快就为朝鲜所接受。

市人民政府关于印发《十堰市房屋白蚁防治管理暂行办法》的通知

湖北省十堰市人民政府


市人民政府关于印发《十堰市房屋白蚁防治管理暂行办法》的通知

十政发[1998]57号
各县市区人民政府,白浪开发区管委会,市政府各部门,各县级事业单位,各大中型企业,
驻市各单位:
  《十堰市房屋白蚁防治管理暂行办法》已经市政府研究同意,现予印发,请认真贯彻执
行。
                               一九九八年七月七日

           十堰市房屋白蚁防治管理暂行办法

  第一章 总则
  第一条 为加强房屋白蚁防治管理,规范白蚁防治行为,消除白蚁隐患及危害,保障国
家和居民财产安全,根据建设部《关于认真做好新建房屋白蚁预防工作的通知》、《湖北省
房屋白蚁防治管理暂行规定》,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市城区及市辖各县(市)各类房屋的白蚁防治管理工作。
  各行政、企事业单位均应遵守本办法,配合房地产管理部门共同搞好房屋白蚁防治工作

  第三条 本办法所称房屋白蚁防治,是指对新建、扩建、改建房屋及其它建(构)筑物进
行的预防白蚁处理和对未开展白蚁防治业务前原有房屋及其他建(构)筑物白蚂蚁检查、蚁害
的灭治。
  第四条 房屋白蚁防治工作要坚持“预防为主,防治结合”的方针,实行专业防治群防
群治相结合的原则。

   第二章 管理机构及职责划分
   第五条 市房地产管理局为房屋白蚁防治的行政主管部门。
  市白蚁防治研究所具体承担城区房屋白蚁防治业务,并对各县市白蚁防治工作进行业务
指导。
  各县(市)房地产管理局(所)是县(市)白蚁防治行政主管部门,负责本行政区域内白蚁防
治工作。  
  第六条 房屋白蚁防治行政主管部门的主要职责:
  一、贯彻执行国家、省有关部门及市政府关于房屋白蚁防治方面的政策、规定。
  二、负责白蚁危害情况的调查、研究、监控和白蚁防治的规划、协调、指导工作。
  三、负责白蚁预防与灭治的组织和监督检查工作。  
  四、负责白蚁防治单位资质管理工作。
  五、负责白蚁防治方面的科研工作,加强白蚁防治方面的宣传,推广白蚁防治知识。

  第三章 房屋白蚁防治管理
  第七条 新建房屋或其他构筑物都应进行白蚁预防处理。建设单位申报新建项目时,应
将白蚁预防工程一并列入基建项目内容,同时将白蚁预防费列入工程预算概算内。
  建设单位应主动与白蚁防治单位签订新建房屋白蚁预防合同书。建设行政主管部门、规
划部门、房屋产权监理部门在发放《建筑工程施工许可证》、《建筑工程规划许可证》、《
房屋所有权证》时必须审验“白蚁防治合同书”,未签定白蚁防治合同书的,不予核发有关
证件。
  第八条 建筑工程质量监理部门应把新建工程白蚁预防处理纳入隐蔽工程监理评审的一
项内容,白蚁防治单位未出具“新建建筑物白蚁预防合格单”,不予核发质量合格证书。
  第九条 建(构)筑物所有人或使用人发现住房受到白蚁危害,应立即向当地白蚁防治业
务单位或行政主管部门报告,并积极配合进行蚁情检查和灭治,不得以任何理由妨碍、阻止
白蚁防治人员的工作。
  第十条 房屋白蚁防治行政主管部门应组织对各自负责区域内房屋蚁情进行普查,并研
究制订相应的工作措施,加强对白蚁防治工作的督促检查。
  白蚁防治业务单位发现旧房受蚁害或接到受蚁害者的蚁情报告,应迅速进行检查,采取
必要防治措施,消除隐患;对进行防治了的房屋要认真复查,提高防治效果,确保建(构)筑
物及居民的生命财产安全。

  第四章 白蚁防治机构管理
  第十一条 成立白蚁防治机构,必须报市房地产管理局审查,并报经省建设行政主管部
门审核批准。
  第十二条 白蚁防治单位必须取得《资质证书》,方可从事相应的白蚁防治业务。白蚁
防治单位资质审验、资质等级确认按国家、省有关规定执行。
  白蚁防治专业人员上岗必须取得全国白蚁防治中心核发的“岗位证书”。
  第十三条 从事白蚁防治的单位,必须持有工商管理部门核发的营业执照和物价管理部
门核定的行政事业性收费许可证。
  第十四条 白蚁防治单位必须与建设单位或建(构)筑物所有者签订白蚁防治合同书,明
确双方责任,严格履行职责。
  第十五条 白蚁防治单位应按照《房屋建筑白蚁预防施工技术规定》进行操作,严格操
作规程,保证工程防治质量。
  经预防的新建建(构)筑物,白蚁防治单位应保证其至少十五年不受蚁害,保证期内发生
蚁害,应负责无偿灭治。
  第十六条 白蚁防治单位必须从预防收入中提取20%,建立工程质量安全备用金。
  第十七条 白蚁防治单位必须使用经国家专业部门指定厂家生产的白蚁防治药物,不得
使用非法生产的高毒、低效、有污染的药物。
  第十八条 各白蚁防治单位要加强对白蚁防治药物的管理,设立专用仓库,专人负责,
加强安全防范措施,建立健全药物进出库登记制度,防止各种责任事故发生。
  白蚁防治主管部门应加强对白蚁防治单位药物使用的管理与检查监督。
  第十九条 进行白蚁防治需缴纳白蚁防治费。具体标准,按照财政部门、物价部门批准
的文件执行。
  第二十条 白蚁防治单位收取的白蚁防治费,按照预算外资金规定管理,专款专用。
  第二十一条 白蚁防治单位应遵循国家有关财务规定,建立健全财务管理制度,配备专
职财会人员,接受财政、审计、物价等职能部门的监督、检查。

  第五章 法律责任
  第二十二条 凡违反本办法第十一、十二、十三的规定,未经资质审查合格和未取得行
政事业性收费许可证、工商营业执照而承接白蚁防治工程或超越资质证书规定内容承接房屋
白蚁防治工程的,由白蚁防治主管部门会同工商、物价等部门依照有关规定予以查处。
  第二十三条 白蚁防治单位违反本办法第十七条规定,采用未经国家专业部门批准的厂
家生产的假冒伪劣药物进行白蚁防治,造成工程质量事故的,必须承担一切经济损失。
  第二十四条 白蚁防治机构及其工作人员在白蚁防治工作中有玩忽职守、徇私舞弊行为
的,其上级主管部门可按管理权限给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

  第六章 附 则
  第二十五条 本办法由十堰市房地产管理局负责解释。
  第二十六条 本办法自发布之月起施行。